Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDILSON RODRIGUES PACHECO Advogado/Autoridade do(a)
AUTOR: WELLINGTON VAGNER BRAGA CARDOSO - MA10961-A
REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.354.468/0001-60)
Intimação - PROCESSO Nº 0800149-77.2018.8.10.0001
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por Edilson Rodrigues Pacheco em face do Estado do Maranhão, objetivando sua promoção nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em ressarcimento por preterição. A parte Autora alega que ingressou nos quadros da PM do Estado do Maranhão no ano de 2002. Aduz que as suas promoções não teriam obedecido aos preceitos legais (Lei nº 6.513/95 e Decretos nº 19.833/03 e nº 11.964/91), especialmente na época que deveria, apesar de que teria preenchido os requisitos legais. Ressalta que, pelo tempo de serviço, já deveria ocupar o posto de 1º Sargento PM, vez que possui o interstício legal, fazendo jus à promoção pleiteada por ressarcimento de preterição, em decorrência do atraso em suas promoções anteriores. Ao final, requer a condenação do Requerido à obrigação de fazer consistente na retificação das promoções anteriores para datas pretéritas e promoção por tempo de serviço do Autor às seguintes graduações: a Cabo, a contar de 25.12.2009; 3º Sargento, a contar da data de 25.12.2012; 2º Sargento, a contar da data de 25.12.2015; 1º Sargento, a contar da data de 17.06.2017. Pede, ainda, a condenação do Réu ao pagamento das diferenças de subsídio decorrentes das promoções com datas retroativas a serem apuradas em liquidação de sentença. Decisão de ID. 11552577 concedendo a assistência judiciária gratuita. Citado, o Requerido contestou o feito ao ID. 12948202, suscitando, em síntese, a inépcia da inicial e a prescrição. No mérito, argumenta que o Autor não conseguiu comprovar o seu direito, pugnando pela improcedência dos pedidos. A parte Autora apresentou réplica ao ID. 13578832. O Ministério Público optou por não intervir no feito, conforme parecer de ID. 16337770. Decisão de ID. 19891371 suspendeu o feito em razão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000. Os autos eletrônicos vieram-me conclusos. Eis a história relevante da marcha processual. Decido, observando o dispositivo no art. 93, inciso IX, da Carta Magna/1988. “Todos os julgados dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Em qualquer decisão do magistrado, que não seja despacho de mero expediente, devem ser explicitadas as razões de decidir, razões jurídicas que, para serem jurídicas, devem assentar-se no fato que entrou no convencimento do magistrado, o qual revestiu-se da roupagem de fato jurídico” 1 - Motivação - Inicialmente, sobreleva destacar que, conforme decisão proferida nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 0801095-52.2018.8.10.0000, foi revogada a suspensão anteriormente determinada, além de que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão fixou tese aplicável ao caso, especialmente no tocante à prescrição, de modo que os feitos dessa natureza, como o presente, poderão retomar sua regular tramitação. Convém observar que, além de presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, o processo encontra-se apto para julgamento. Verifico que a causa independe da produção de outras provas, haja vista a suficiência da prova documental produzida para a compreensão da questão e aplicação da tese fixada no referido IRDR, por ter caráter vinculante, nos termos do art. 985, inciso I, do Código de Processo Civil. É que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "Presente as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder" (STJ - REsp nº 2832/RJ). Na direção do processo, ao determinar a produção de provas, o juiz deve velar pela rápida solução do litígio, assegurando às partes igualdade de tratamento e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 139 do CPC). Assim, é permitido ao juiz conhecer diretamente do pedido, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, o que ora faço, em atenção aos princípios da economia e da razoável duração do processo, previstos no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal e art. 6º do CPC. Outrossim, antes de adentrar ao mérito, deve ser analisada a ocorrência de prescrição. No que diz respeito à prescrição, cumpre destacar que é matéria de ordem pública, e pode ser pronunciada pelo juiz ou Tribunal em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (art. 487, inciso II, do CPC). A ação consiste no direito público subjetivo do cidadão pedir ao Estado-Juiz a sua tutela jurisdicional a fim de apreciar lesão ou ameaça a direito que tenha sofrido ou se ache a na iminência de sofrer art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal). Pode decorrer também, do direito de petição, igualmente previsto na Magna Carta (art. 5º, inc. XXXIV), nos casos em que não há lide, a exemplo dos procedimentos de jurisdição voluntária em que é necessária a chancela do Poder Judiciário. O direito de ação é exercitável pela parte a qualquer tempo, desde que sua exigibilidade não esteja comprometida pelo decurso do prazo que a lei fixa para o seu exercício. Nestes termos, a prescrição pode ser conceituada como “a perda da exigibilidade do direito pelo decurso do tempo” 2. A prescrição é tida pela doutrina como uma sanção à negligência do titular do direito que não o exerce em determinado lapso temporal. Outra parte da doutrina, destaca que a prescrição é matéria de ordem pública decorrente da necessidade de consolidação de situações jurídicas, com o fito de evitar-se a insegurança. Socorrendo-me deste notável e esclarecedor escólio, passo a analisar a ocorrência ou não da prescrição diante do caso concreto ora apresentado. Na hipótese em tela, o Autor pretende sua promoção em ressarcimento por preterição, ao argumento de que, embora preenchidos todos os requisitos legais e interstício exigido pela legislação vigente, o Réu teria desrespeitado a legislação aplicável ao caso, promovendo diversos militares mais modernos a patentes mais elevadas do que a sua. Neste aspecto, cumpre transcrever o artigo 78, da Lei Estadual nº 6.513/1995, e os artigos 4º, 45 a 47 do Decreto 19.883/2003, para melhor compreensão acerca da matéria: Art. 78 - As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado para Oficiais e do Secretário do Estado da Segurança Pública para Praças. § 1º - Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º - A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção. § 3º - É nulo de pleno direito as promoções ocorridas em desacordo com a legislação vigente. § 4º - Os Praças, além dos critérios de promoção constantes do caput deste artigo, também concorrerão às promoções por tempo de serviço. […] (Grifos acrescidos) Art. 4º -A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço. Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição. (Grifos acrescidos) Art. 45 - A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º - A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º - As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. Art. 47 - O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo. (Grifos acrescidos) Assim, conforme se infere dos dispositivos supracitados, a promoção por ressarcimento por preterição de militar ocorre de forma excepcional quando, dentre outros fatores, há erro administrativo do órgão estatal, configurado pelo ato que deixa de promover o militar quando este já havia preenchido a totalidade dos requisitos para tanto, preterindo-o em relação às promoções de outros militares. Com efeito, havendo constatação de que o Estado do Maranhão deixou de conceder a promoção do Autor na época devida, preenchendo a integralidade dos requisitos, optando por promover militares mais modernos, é necessário destacar que a Administração Pública pratica ato único e comissivo. E não se aplica, in casu, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça3, pois não há que se falar de obrigação de prestação continuada, que se renova mês a mês, já que, havendo a negativa, ainda que tácita, do próprio direito reclamado por parte da Administração, impedindo, em tese, a promoção do militar por tempo de serviço dentro do interstício legal, deixando de inclui-lo nos quadros de acesso à época, passa a fluir, desde este momento, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado. E o prazo prescricional aplicável em desfavor da Fazenda Pública é estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32, verbis: Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (Grifo acrescido) Desta forma, pode-se concluir que, ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela não inclusão do militar nos quadros de acesso ou de promoção ao tempo devido, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito em relação à promoção ou retificação da promoção pleiteada. Nesse sentido, vejamos os seguintes arestos: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. POLICIAL MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que "a pretensão de revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, a fim de retificar as datas de suas promoções, sujeita-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula 85/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp 22.5949/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado; EDcl no AREsp 526.979/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques e EDcl nos EAREsp 305.543/PR, Rel. Min. Og Fernandes). 2. In casu, transcorridos mais de cinco anos, entre a data do ato tido como abusivo e ilegal (08.02.2010) e o ajuizamento da ação (30.04.2015), opera-se a prescrição do próprio fundo de direito, impondo-se a extinção do processo com resolução de mérito, invertendo-se o ônus da sucumbência. 3. 1ª Apelação conhecida e improvida. 2ª Apelação conhecida e provida. (TJMA, ApCiv 0337112018, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019) APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO POLICIAL MILITAR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Os atos discutidos não representam uma omissão da autoridade estatal, mas sim verdadeiros atos comissivos, consubstanciados nas preterições apontadas pelo Apelado quando da existência de vagas de nível superior na carreira. 2. Considerando que o Apelado almeja debater sua promoção ao cargo de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2009 e que policiais mais modernos foram promovidos em 2010, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso. 3. Não obstante a relevância da argumentação do Apelado, entende-se pela ocorrência da prescrição na espécie, devendo ser julgada inteiramente improcedente a lide, conforme o disposto no art. 487, II, do CPC, sob pena do entendimento em sentido contrário acarretar em verdadeira imprescritibilidade das ações dessa natureza. 4. Apelo conhecido e provido. 5. Unanimidade. (TJMA, ApCiv 0234272018, Rel. Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2018, DJe 29/08/2018) Aliás, o entendimento exposto alhures é fiel ao que restou fixado no julgamento do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, acerca da matéria, no qual foram estabelecidas as seguintes teses jurídicas, de observância obrigatória em casos idênticos no âmbito do E. TJMA (art. 985, inciso I, do CPC): Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição de fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil - “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” - uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso - quando não incluído o nome do policial militar prejudicado - ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno. A presente ação foi ajuizada na data de 04.01.2018, com pretensão de retificação das promoções – e promoções de fato – a partir de 25.12.2009, ou seja, supera, e muito, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos aplicável à espécie, de forma a reconhecer a integral prescrição do direito pleiteado nestes autos. Destaca-se, ainda, que estando prescrito o direito de pleitear as promoções/retificações anteriores aos últimos 05 (cinco) cinco anos antes do ajuizamento da ação, por decorrência lógica, tornam-se prejudicadas todas as demais promoções pretendidas, haja vista a quebra da sucessividade necessária para a ascensão na hierarquia militar, já que as promoções pleiteadas dependem da correção das datas referentes às patentes anteriores e das efetivas promoções não realizadas. Portanto, considerando que o ato administrativo impugnado (erro administrativo) promoveu efeitos concretos na órbita dos direitos do militar requerente, vez que deixou de inclui-lo em Quadro de Acesso ou Quadro de Promoções à época devida, e tendo em vista o decurso do prazo de mais 05 (cinco) anos a contar da suposta violação ao direito do Autor, não restam dúvidas de que ocorreu a prescrição do próprio fundo da pretensão invocada. Diante dessa constatação, verifico que o prazo legal aplicável ao caso expirou sem que o Autor, em tempo hábil, tivesse praticado o ato necessário para o desenvolvimento regular de sua pretensão, que é a propositura tempestiva da demanda. Em outras palavras, o Autor quedou-se inerte, deixando transcorrer o prazo legal sem que qualquer providência fosse tomada, razão pela qual a prescrição de fundo de direito há de ser reconhecida, visto que não se verifica nos autos a presença de alguma causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional. Em face do acolhimento da preliminar, pronuncio a prescrição e prejudicada está a análise do mérito da demanda. Frisa-se, ainda, que havendo dependência entre os pedidos formulados na inicial, é incabível a análise e concessão de promoções em data diversa daquela pleiteada, sob pena de incorrer em julgamento extra petita, em violação aos princípios da adstrição (art. 492 do CPC) e constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).
Ante o exposto, entendo que o Réu se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo e extintivo do direito da parte Autora, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, o que impõe a improcedência da ação. Ademais, o processo, dizem os clássicos, é um duelo de provas. Nos autos vence quem melhor convence, daí porque todos, absolutamente todos os tradistas da prova em matéria cível e criminal se preocupam com o carácter nuclear da dilação probatória. Parafraseando a Epístola de São Thiago, Apóstolo, processo sem provas é como um corpo sem alma. A prova é, na verdade, o instituto artífice que modelará no espírito do magistrado os graus de certeza necessários para a segurança do julgamento. A figura do juiz, sem anular a dos litigantes, é cada vez mais valorizada pelo princípio do inquisitivo, mormente no campo da investigação probatória e na persecução da verdade real. De outro passo, verifica-se que o direito não pode revoltar-se contra a realidade dos fatos. Por isso, o Juiz tem o dever de examinar "o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática" (MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1957). Por fim, concluo que a matéria fática em questão foi exaustivamente debatida, apurada e sopesada no caderno processual. Elementos probatórios foram sendo colhidos, e as partes também optaram por desprezar certos meios de prova, no que foram respeitadas, em homenagem ao princípio dispositivo. O convencimento deste julgador formou-se a partir da aglutinação harmoniosa desses elementos. - Dispositivo Sentencial - Do exposto, considerando o que consta dos autos, ACOLHO a preliminar de prescrição de fundo de direito suscitada pelo Estado do Maranhão em sua peça de defesa, nos termos das teses fixadas nos autos do IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, conforme exposto alhures, e, por via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução de mérito, nos termos dos arts. 371 e 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Condeno a parte Autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, suspensa a exigibilidade conforme entendimento do art. 98, §§ 2º e 3º, ambos do Código de Processo Civil vigente, em razão do benefício da justiça gratuita concedido. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Por não se tratar de sentença sujeita ao Reexame Necessário, não apresentados recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquive-se. São Luís/MA, data do sistema MARCO AURÉLIO BARRETO MARQUES Juiz de Direito Auxiliar respondendo pelo 1º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública, nos termos da Portaria-CGJ nº 3281/2022