Procedimento Comum Cível 0805302-74.2019.8.10.0060 - TJMA

Procedimento Comum Cível 0805302-74.2019.8.10.0060 - TJMA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA RECORRENTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO RECORRIDO: F & A COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA – ME ADVOGADO: EDUARDO MARCELO SOUSA GONCALVES, OAB/PI 4373 ADVOGADO: DENNER PILAR DE SANTANA COSTA, OAB/PI 17569 RELATOR SUBSTITUTO: JUIZ ROGÉRIO MONTELES DA COSTA SÚMULA DE JULGAMENTO: RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE TRIBUTOS. DETERMINAÇÃO PARA NÃO APREENSÃO DE MERCADORIA POR DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NÃO RECOLHIDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323, DO STF. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Versam os autos da Ação Anulatória de Tributos proposta por F & A COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA em face do ESTADO DO MARANHÃO, na qual a autora relatou que desenvolve sua atividade empresarial no comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, sendo contribuinte do ICMS. Discorreu que a causa de pedir consiste no lançamento de ofício de constituição do crédito tributário do ICMS, sob o argumento de que a autora teria realizado a transferência indevida de créditos de ICMS nos meses de fevereiro, março, maio e junho de 2018, razão pela qual foi lavrado o auto de infração nº 481963000254, totalizando a quantia de R$ 29.295,38 (vinte e nove mil, duzentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos). Ressaltou que deve ser anulado o auto de infração, uma vez que o agente fiscalizador agiu sob o pálio da presunção de transferência e aproveitamento de créditos de ICMS pelos destinatários. Requereu tutela de urgência para determinar a exclusão da Autora do Regime Especial de Fiscalização, impedindo que o Estado do Maranhão promova a retenção de mercadorias e a imposição da cobrança dos tributos nos Postos Fiscais, assegurando assim o livre exercício da atividade econômica. Anexou o Auto de Infração 481963000254 (ID 25265418). 2. O réu contestou a alegar que no Processo Administrativo de fiscalização é possível verificar pelos “Detalhamentos da Intimação” referentes aos períodos autuados, que a autora destacou importe de ICMS acima do previsto na legislação, uma vez que os vendeu mercadorias a várias empresas e destacou nas Nfs, o ICMS na alíquota de 18% e não na alíquota do simples, a configurar a transferência de crédito em valor superior ao real. Destacou que embora ressalvada a possibilidade de aproveitamento de crédito pelas empresas recebedoras de mercadorias de empresa optante do simples, esse montante de crédito de ICMS deve respeitar os importes respectivos do simples nacional. 3. Os pedidos foram julgados procedentes em parte para deferida a tutela de urgência para determinar ao requerido ESTADO DO MARANHÃO deixar de promover a retenção das mercadorias da autora nos postos fiscais do Estado do Maranhão; suspender a exigibilidade antecipada do ICMS; e liberar as mercadorias e veículos retidos, também com o intuito de cobrar tributo da Autora. 4. Recurso do réu a aduzir, em suma, que não há como entender que uma suspensão objetive a cobrança indireta do ICMS, porque uma vez suspensa do cadastro fiscal a regularização posterior da situação reabilitaria de imediato sua inscrição. Sustentou ainda que a suspensão não impede a perpetuação das atividades empresariais, mas, tão só, obriga a antecipação do pagamento do tributo quando da entrada da mercadoria no Estado. 5. No presente caso, foi indeferido o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que a empresa autora ao realizar a venda de mercadorias, destacou alíquota de ICMS acima do previsto na lei para as empresas optantes pelo Simples Nacional, quando deveria ter destacado as alíquotas de 3,38% em março; 3,51% em maio; e 3,85% em junho, conforme previsto na legislação que rege o Simples Nacional. 6. Sobre a apreensão de mercadoria como meio coercitivo, a uniformidade jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores, ensejou a edição pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula nº 323, que dispõe: “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. 7. Nesse contexto, não pode o fisco apreender mercadorias com o propósito de compelir o contribuinte ao pagamento de obrigações tributárias pendentes, por violação ao princípio do não confisco insculpido no art. 150, IV, da CF, que impede a tributação de forma confiscatória, ou seja, de maneira que inviabilize a vida digna ou a atividade lícita do devedor, podendo o Fisco mover a pertinente ação de cobrança em face do contribuinte inadimplente. 8. É certo que o ente público possui via própria para cobrança de tributo negligenciado, em procedimento que oportunize ao infrator o direito de defesa; não podendo apreender mercadorias do contribuinte em débito e condicionar a liberação ao pagamento do tributo não recolhido. 9. A apreensão como meio indireto de coerção à cobrança de tributo não é admitida na legislação pátria, o que, por si só, já a torna ilegal, porquanto a intervenção na esfera dos direitos individuais deve estar regulamentada e tipificada em lei. Ressalto que não se trata de imposição de proibição genérica de apreensão de mercadoria ao FISCO, mas sim de freio à extrapolação do seu poder de fiscalização, cujos limites são estabelecidos legalmente. 10. Desse modo, entendo que a sentença recorrida está assentada nos requisitos exigidos para a concessão da antecipação de tutela, não merecendo, portanto, reparo nesse ponto. 11. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 12. Isento de custas. Condenação do recorrente no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 13. SÚMULA DE JULGAMENTO que serve de acórdão, nos termos do art. 46, parte final, da Lei n.º 9.099/95. ACÓRDÃO DECIDEM os Senhores Juízes da TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL DE CAXIAS, por unanimidade, em conhecer do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Acompanharam o Relator, o Juiz MARCOS AURÉLIO VELOSO DE OLIVEIRA SILVA (Presidente) e o Juiz EDMILSON DA COSTA FORTES LIMA (Membro). Publique-se e Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL DE CAXIAS SESSÃO VIRTUAL – 14/08/2023 A 21/08/2023 RECURSO INOMINADO ELETRÔNICO Nº 0805302-74.2019.8.10.0060 ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TIMON intime-se. Após o trânsito em julgado, proceda-se à devolução dos autos ao juízo de origem. Sessão virtual realizada entre os dias 14/08/2023 a 21/08/2023. Juiz ROGÉRIO MONTELES DA COSTA Relator Substituto

08/09/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0805302-74.2019.8.10.0060. requerido: a) deixe de promover a retenção de mercadorias nos postos fiscais do Estado do Maranhão; b) suspenda a exigibilidade antecipada do ICMS; e c) libere as mercadorias e veículos retidos, também com o intuito de cobrar tributo da Autora. Sem honorários advocatícios (art. 55 da Lei 9.099/1995 c/c art. 27 da Lei 12.153/2009). Sem reexame necessário, uma vez que o valor da condenação é inferior àquele previsto no art. 496, § 3º, inciso III, do CPC. Retifique-se a autuação do feito, alterando-se sua classe judicial para "PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436)", em obediência à Lei nº 12.153/2009. Intimem-se as partes, atentando-se que o prazo recursal nos feitos que tramitam sob o rito do Juizado Especial é de 10 (dez) dias, art. 42 da Lei 9.099/1995, inclusive para a Fazenda Pública, art. 7º da Lei 12.153/2009. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe, nos termos da Portaria Conjunta nº 20/2022. P.R.I Timon/MA, 05 de outubro de 2022. WELITON SOUSA CARVALHO Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública. Aos 10/10/2022, eu SARAH YELENA ARAUJO DE MORAIS, servidor da Secretaria Judicial Única Digital (SEJUD) do Polo de Timon, encaminhei o presente ato para o Diário de Justiça Eletrônico Nacional. Intimação - AÇÃO: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) DEMANDANTE: F & A COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) DEMANDANTE: EDUARDO MARCELO SOUSA GONCALVES - PI4373 DEMANDADO: FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO Publicação submetida com a finalidade de INTIMAÇÃO das partes para tomarem conhecimento da SENTENÇA proferida nos autos com o seguinte teor: SENTENÇA Vistos etc I – RELATÓRIO F&A COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO LTDA, devidamente qualificada na petição inicial, desencadeou a jurisdição para propor ação anulatória de débito fiscal em face do Estado do Maranhão – MA, igualmente individualizado (id. 24890532). A autora é empresa dedicada ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano. O Estado do Maranhão emitiu auto de infração contra a autora (auto nº 481963000254) no valor de R$ 29.295,38 (vinte e nove mil, duzentos e noventa e cinco reais e trinta e oito centavos). O auto de infração sustenta que a autora, optante do regime simples nacional, teria efetuado operações com destaque de ICMS nos meses de fevereiro, março, maio e junho de 2018, não previsto na legislação tributária e sem autorização do fisco. A infração estaria enquadrada no art. 23, §1º ao 3º da Lei Complementar nº123/2006. A multa proposta de 50%, prevista no art. 80, II, alínea “c” da lei nº 7.799/02. Argumenta a parte autora que a interpretação e aplicação da legislação tributária citada no auto de infração, ocorreu de forma equivocada e tendenciosa para impor a indevida obrigação tributária à autora, porquanto haver o agente fiscalizador agido sob o pálio da presunção de transferência e aproveitamento de créditos de ICMS pelos destinatários. Afirma haver ocorrido presunção do fato, vez que inexiste comprovação do aproveitamento de créditos pelos destinatários. Infere ser necessária a apresentação dos elementos fáticos indispensáveis para se verificar a possibilidade de aplicação da hipótese de incidência tributária do ICMS e que nesse sentido a fiscalização dos créditos de ICMS deveria ocorrer perante os destinatários, pois são eles que farão a escrituração e eventual aproveitamento de créditos tributários. Alega também que houve afronta aos princípios da legalidade, ampla defesa e contraditório, vez que o agente fiscalizador não indica no auto de infração a fundamentação legal estadual que impõe obrigações ou vedações à autora, estando assim insuficiente de fundamentação o ato administrativo praticado. Por fim, informa que devido ao auto de infração ora contestado a Fazenda Estadual passou a exigir que a autora pague ICMS já no posto fiscal de fronteira, sob pena de retenção das citadas mercadorias. Dessa forma, afirma a autora, que o tributo que vem sendo exigido tem natureza punitiva, posto que é cobrado exclusivamente em face da existência de débitos junto à Fazenda Estadual. Cita a Lei Estadual n 7.799/2002, artigo 72 e seguintes, para informar que a retenção de mercadorias e a cobrança antecipada do ICMS ocorre somente se as mercadorias estiverem desacompanhadas de documentação fiscal ou se esta for considerada inidônea, em nada mencionando a previsão de cobrança antecipada de ICMS para os contribuintes devedores de ICMS. E súmulas 70, 323 e 547 do STF, como fundamento da impossibilidade de sanções para forçar o pagamento de tributos. Com esse substrato fático-jurídico formula o pedido de tutela provisória de urgência para: suspensão da exigibilidade do crédito tributário; expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa; e, exclusão da Autora do Regime Especial de Fiscalização, impedindo que o Estado do Maranhão promova a retenção de mercadorias e a imposição da cobrança dos tributos no posto fiscal. Ao final requer a declaração de nulidade auto de infração nº 481963000254, anulação da dívida fiscal concretizada no auto de infração 4131963000218-9, o reconhecimento de multa excessiva, deixando de aplicar-se a penalidade de multa. Indeferido o pedido de justiça gratuita, foi a parte autora intimada para recolher as custas e comprovar nos autos. Em id. 25484099, compareceu a autora para juntar aos autos comprovante de primeira parcela referente ao parcelamento das custas. Decisão de não concessão de tutela antecipada, id 26690877. Petição informando a interposição de Agravo de Instrumento distribuído sob o nº 0801187-59.2020.8.10.0000 perante o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, id 28056819. Estado do Maranhão apresentou contestação (id. 29060345), alegando em suma que, o processo administrativo de fiscalização (id 24890558), verifica-se que a autora destacou importe de ICMS acima do previsto na legislação, e que o lançamento sob discussão indica como infração “a transferência indevida de crédito” realizada pela empresa autora e não “o aproveitamento indevido” como a mesma argumenta na inicial. Que argumento da autora de que não houve comprovação do aproveitamento do crédito pelos destinatários é absurdo e ao mesmo tempo uma confissão de que realmente praticou a infração fiscal. É evidente que o destinatário, ao receber as mercadorias com NFs sem qualquer referência à alíquota do Simples Nacional, aproveitou-se do ICMS efetivamente destacado. Quanto à alegação de que o pagamento antecipado do ICMS no posto fiscal de fronteira, alega que com fulcro no art. 155, inciso II, da CF/88, e art. 66, §4º da Lei Estadual nº 7.799 de 2002, que a empresa pode ter sua inscrição suspensa quando atrasar o pagamento do ICMS, e que a suspensão não impede a perpetuação das atividades empresariais, mas, tão só, obriga a antecipação do pagamento do tributo quando da entrada da mercadoria no estado. Réplica em id. 32244681, reiterando os argumentos da inicial. Intimados para se manifestarem quanto à produção de provas, a parte autora se manifestou em id 46804785, pugnando pelo não provimento das alegações apresentadas pelo réu em sede de contestação, bem como pelo deferimento dos pleitos exordiais. O requerido, em id 48462770, informou que não tem mais provas a produzir. É O RELATÓRIO. Passo a me pronunciar em estrita observância ao disposto no art. 93 IX da Constituição Federal. II - FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, não pretendendo as partes a apresentação de outras provas além das existentes no feito. Sem questões preliminares, passo ao julgamento do mérito perante a análise dos documentos. O cerne da questão levantada nos autos está no fato de que a empresa autora, optante do regime simples nacional, teria efetuado operações com destaque de ICMS nos meses de fevereiro, março, maio e junho de 2018, não previsto na legislação tributária e sem autorização do fisco. A infração estaria enquadrada no art. 23, §1º ao 3º da Lei Complementar nº123/2006. A autora argumenta na inicial que a interpretação e aplicação da legislação tributária citada no auto de infração, ocorreu de forma equivocada e tendenciosa porquanto haver o agente fiscalizador agido sob o pálio da presunção de transferência e aproveitamento de créditos de ICMS pelos destinatários. Afirma haver ocorrido presunção do fato, vez que inexiste comprovação do aproveitamento de créditos pelos destinatários. Em contestação o Estado do Maranhão advoga a tese na qual há distinção entre “transferência indevida” e “aproveitamento indevido” do crédito, sendo que a primeira é praticada pelo remetente das mercadorias, que é o caso dos autos. O lançamento da infração sob discussão indica “transferência indevida de crédito”, realizada pela empresa autora, e assim bastava que a fiscalização demonstrasse que autora, no caso a remetente das mercadorias, teria transferido irregularmente créditos de ICMS. Tal ato foi devidamente demonstrado em processo administrativo de fiscalização de id 24890558, na parte de “Detalhamento da Intimação”, observa-se que nos períodos autuados a autora destacou importe de ICMS acima do previsto na legislação, no caso, de 18% e não alíquota do simples, resultando numa transferência de crédito em valor superior ao real. Como exemplo disso, pode-se observar no detalhamento da Intimação de id 248990558 – pág. 02, vê-se que em fevereiro de 2018, a Nota Fiscal de 16/02/2018, de venda para a empresa M Silveira Pessoa, a base de cálculo do ICMS era R$ 260,18 (duzentos e sessenta reais e dezoito centavos) e a autora destacou R$ 46,84 (quarenta e seis reais e oitenta e quatro centavos), que corresponde a 18%, quando deveria ter destacado apenas R$ 8,07 (oito reais e sete centavos), que corresponde a 3,1%. Como consequência disso, transferiu para a empresa M Silveira Pessoa, R$ 38,77 (trinta e oito reais e setenta e sete centavos) a mais de crédito de ICMS. E assim, segue nos detalhamentos de março, maio e junho de 2018, com a empresa autora destacando 18% da base cálculo do ICMS informada na Nota, quando deveria ter destacado apenas: 3,38% em março; 3,51% em maio; e 3,85% em junho. A Lei Complementar nº 123/2006 que rege o Simples Nacional, em seu art. 23, § 1º e 2º, prescreve: Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. § 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições” §2º A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação. Assim, tem-se que as alíquotas às quais a empresa autora deveria ter destacado 3,38% em março; 3,51% em maio; e 3,85% em junho), estão devidamente prevista na legislação que rege o Simples Nacional, ou seja, e devidamente calculados dentro da faixa da receita bruta a que a empresa estiver sujeita no mês anterior ao da operação. Assim, assiste razão a requerida, vez que está claro que a empresa autora na venda de mercadorias, destacou realmente alíquota de ICMS acima do previsto na lei para as empresas optantes pelo Simples Nacional. Quanto à exigência de que a autora pague ICMS já no posto fiscal de fronteira, sob pena de retenção das citadas mercadorias, cita as Súmulas de nº 70, 323 e 547 do STF. Passo à análise. O vetusto entendimento jurisprudencial, sobre a matéria, vem esposa pela Súmula 323 da Suprema Corte: Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos Como já mencionado, a jurisprudência da Corte Suprema, sedimentada na Súmula 323 do STF, veda a apreensão de mercadorias, como meio coercitivo para pagamento de tributo, conforme se constada do seguinte julgado, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. APREENSÃO DE MERCADORIA PARA PAGAMENTO DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 323/STF. 1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323/STF). 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (STJ, Segunda Turma; REsp 1610963 / MT - Recurso Especial 2016/0171277-0; Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN; j. 21.02.2017; Data da Publicação/Fonte: DJe 18.04.2017). Nesse sentido é igualmente a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça maranhense, como atestam os seguintes julgados: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA. MEIO COERCITIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 323 DO STF. I - Inadmite-se a apreensão de mercadorias pelo fisco estadual como expediente destinado a coagir ao pagamento de tributo considerado devido pelo contribuinte, sob pena de desrespeito ao art. 150, inc. IV da CF e Súmula nº 323 do STF (TJMA, Primeira Câmara Cível; AI 0438202016, Rel.: Desembargador JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, j. em 15.12.2016, DJe 13.01.2017) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APREENSÃO DE MERCADORIAS. NÃO PAGAMENTO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apesar de antiga, a Súmula nº. 323 do Supremo Tribunal Federal ainda encontra-se vigente, não sendo alvo de cancelamento ou modificação por parte daquele Tribunal. Nesse diapasão, o teor do sobredito enunciado é claro ao prever que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". 2. A atitude perpetrada pelo Apelante não encontra guarida na jurisprudência pátria, violando direito líquido e certo do Impetrante, ora Apelado, razão pela qual deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo de base que determinou a liberação das mercadorias apreendidas. 3. Apelação Cível conhecida e improvida. 4. Unanimidade (TJMA, Quinta Câmara Cível; Ap 0519462015, Rel.: Desembargador RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, j. 06.03.2017, DJe 14.03.2017) Dessa forma, se houve eventual irregularidade fiscal e havendo tributo ainda a ser pago, que seja, pela autoridade fiscal, deflagrado o devido procedimento, com vista à constituição do crédito tributário e a utilização dos meios legais para cobrar aquilo que entende lhe seja devido. O que a jurisprudência pacífica dos tribunais não admite é a retenção de mercadoria e do veículo que a transporta, como meio coercitivo ao pagamento de tributo, pelo contribuinte. Diante do plexo fático e jurídico delineados, encontra-se esse magistrado autorizado a redigir a seguinte conclusão; III – DISPOSITIVO Por todo o exposto, com base no art. 23, §1º e 2º da LC nº 123/2006 e art. súmula 323 do STF, julgo IMPROCEDENTE o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e com fundamento no art. 300, caput, do CPC, DEFIRO a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, julgando PROCEDENTE, o pedido para que o

11/10/2022, 00:00

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Retificação de Classe Processual

Definitivo

Documento (Alvará)

deferimento

Conclusão (para decisão)

Petição (Petição (outras))

Outras Decisões

Conclusão (para decisão)

Desarquivamento

Petição (Petição (outras))

Petição (Petição (outras))

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