Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: SELMA MARIA DA SILVA ADVOGADO(A): THIAGO BRHANNER GARCES COSTA - OAB/MA 8546-A APELADO(A): MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO FUNCIONAL. MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS. LEI MUNICIPAL N. 4.616/2006. ÔNUS DA PROVA. CONTROLE DE VAGAS E LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME Ação ordinária ajuizada por servidora pública contra o Município de São Luís, pleiteando promoção funcional com fundamento na Lei Municipal n. 4.616/2006. Sentença da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que julgou improcedente o pedido, com fundamento na ausência de comprovação da existência de cargo vago. Interposição de apelação pela autora, alegando cumprimento dos requisitos legais, atribuindo ao Município o ônus de demonstrar a existência de fatos impeditivos à promoção e invocando jurisprudência consolidada da Corte em sentido favorável à tese defendida. Contrarrazões do Município e parecer ministerial pelo desprovimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se o servidor público municipal tem direito subjetivo à promoção funcional quando preenchidos os requisitos legais, e se cabe à Administração Pública o ônus de comprovar a existência de vagas e limitação orçamentária como fatos impeditivos. III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei Municipal n. 4.616/2006 estabelece como requisitos para promoção: (i) interstício de três anos na classe, (ii) média de 70% nas avaliações de desempenho e (iii) efetivo exercício do cargo. A ausência de realização das avaliações funcionais e a alegação genérica de limitação orçamentária não afastam o direito do servidor, incumbindo à Administração comprovar a existência de fatores impeditivos, como a inexistência de cargos vagos e restrição orçamentária, conforme entendimento reiterado desta Corte. Jurisprudência desta Câmara e do STJ (Tema 1075) consagra que a progressão e promoção funcionais são direitos subjetivos do servidor, não podendo a Administração se eximir de seu cumprimento pela inércia em realizar avaliações ou pela alegação de limitações financeiras não comprovadas. Restou comprovado que a servidora preencheu os requisitos legais, não tendo o Município apresentado provas de fatos impeditivos, razão pela qual se impõe a procedência do pedido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da servidora à promoção funcional, com efeitos financeiros observada a prescrição quinquenal e apuração dos valores devidos em sede de cumprimento de sentença. Tese de julgamento: "É direito subjetivo do servidor público municipal a promoção funcional, uma vez preenchidos os requisitos legais, incumbindo à Administração Pública comprovar a existência de fatos impeditivos, como a inexistência de cargos vagos e limitação orçamentária, não sendo admissível imputar ao servidor o ônus de provar circunstâncias de domínio exclusivo do ente público." Dispositivos relevantes citados Constituição Federal, art. 37, caput. Lei Municipal n. 4.615/2006, arts. 25 e 26. Lei Municipal n. 4.616/2006, arts. 25 a 31. Lei Complementar n. 101/2000, art. 22, parágrafo único, inciso I. Jurisprudência relevante citada STJ, Tema Repetitivo 1075. ApCiv 0809958-62.2016.8.10.0001, TJMA. ApCiv 0860579-87.2021.8.10.0001, TJMA. ApCiv 0826455-10.2023.8.10.0001, TJMA. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0804769-93.2022.8.10.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os senhores desembargadores Cleones Carvalho Cunha (Presidente), Jamil de Miranda Gedeon Neto e Lourival de Jesus Serejo Sousa (Relator). Funcionou, pela Procuradoria-Geral de Justiça, a procuradora Themis Maria Pacheco de Carvalho. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por SELMA MARIA DA SILVA contra sentença proferida pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que julgou improcedentes pedidos formulados em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, acolhendo-se a ausência de comprovação de cargo vago para promoção pleiteada. A autora, servidora pública municipal, admitida por meio de concurso público realizado pelo Município de São Luís para o cargo de Técnica Municipal de Nível Superior, na área de enfermagem, desde 1º.4.2008, pleiteia sua promoção na carreira por inércia da Administração Pública em não realizar as promoções ao tempo devido. Requer a procedência dos pedidos formulados para ser promovida para Classe II – Nível X, desde 2011 e para Classe III, Nível XI, a partir de 2014, nos termos da Lei Municipal 4.616/2006, arts. 25 a 31 e 58, §2º, apesar de já ter preenchido o interstício mínimo estabelecido legalmente. Assim, reconhecendo-se o seu direito a ascensão e que que seja apurado as perdas remuneratórias, com o pagamento das diferenças vencidas e vincendas, com todos os seus reflexos legais. Contrarrazões apresentadas. O parecer ministerial conhece do apelo, mas não opina sobre o mérito recursal. É o relatório. VOTO Interposto a tempo e modo, conheço do apelo. Sem preliminares a tratar, adentro ao mérito da questão que trata de promoção na carreira de servidor(a) do Município de São Luís. As Leis Municipais n. 4.615 e n. 4.616, ambas de 2006, constituem e disciplinam a estruturação do PCCV do Município de São Luís, em seu artigo 25 e seguintes, estabelece os critérios de promoção dos servidores, destacando que deve ocorrer após o interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, bem como ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média de suas avaliações de desempenhos funcionais e estar no efetivo exercício de seu cargo público: Lei nº 4615 de 19 de junho de 2006 DISPÕE SOBRE O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS […] SEÇÃO IV Art. 46 - Promoção é a elevação do servidor efetivo à classe imediatamente superior, dentro da mesma carreira, desde que comprovada, mediante avaliação prévia, sua capacidade para o exercício das atribuições da classe correspondente. § 1º - As regras concernentes ao procedimento de promoção do servidor serão estabelecidas pela lei que instituir o sistema de carreiras; § 2º - A promoção não interrompe nem suspende o tempo de exercício, que continua a ser contado no novo posicionamento na carreira. § 3º - O servidor promovido reiniciará a contagem de tempo na classe superior para efeito de nova promoção. LEI Nº 4616 DE 19 DE JUNHO DE 2006. DISPÕE SOBRE A ESTRUTURAÇÃO DO PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E VENCIMENTO DA PREFEITURA DE SÃO LUÍS; ESTABELECE NORMAS GERAIS DE ENQUADRAMENTO; INSTITUI NOVA TABELA DE VENCIMENTO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. [...] CAPÍTULO IV DA PROMOÇÃO Art. 25. Promoção é a passagem do servidor público para a classe imediatamente superior àquela a que pertence, dentro da mesma carreira, pelo critério de merecimento, observadas as normas estabelecidas nesta Lei e em Decreto. Art. 26. Para concorrer à promoção, o servidor público deverá, cumulativamente: I - cumprir o interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre; II - ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média de suas avaliações de desempenho funcional, nos termos desta Lei; III - estar no efetivo exercício do seu cargo público. § 1º Entende-se, também, como efetivo exercício do cargo público as ausências fixadas no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís. § 2º Os servidores públicos que estiverem cedidos a outros órgãos da Administração Pública Municipal, Estadual ou Federal poderão concorrer à promoção, desde que estejam desempenhando funções correlatas às do cargo que ocupam no Quadro Permanente da Prefeitura Municipal de São Luís e atendam aos requisitos estabelecidos neste artigo. § 3º Deverá constar, no termo de cessão do servidor público, o dever do cessionário de realizar a avaliação de desempenho funcional, de acordo com o previsto nesta Lei, para fins da aplicação do parágrafo anterior. Art. 27. As linhas de promoção estão representadas graficamente no Anexo III desta Lei. Art. 28. Caso não alcance o grau mínimo na Avaliação de Desempenho Funcional, o servidor público permanecerá na situação em que se encontra, devendo cumprir novo interstício de 03 (três) anos de efetivo exercício, para efeito de nova apuração de merecimento, objetivando a promoção funcional. Art. 29. O servidor público aprovado no estágio probatório, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís, poderá concorrer ao instituto da promoção, desde que tenha obtido a média de 70% (setenta por cento) nas 03 (três) últimas Avaliações de Desempenho Funcional. Art. 30. As promoções serão processadas pela Prefeitura Municipal de São Luís uma vez por ano, especificamente no mês de aniversário do servidor público, e dependerão sempre da existência de vaga e disponibilidade financeira. § 1º Terá preferência para promoção o servidor público que contar com melhor resultado nas Avaliações de Desempenho Funcional. § 2º Em caso de empate, será dada preferência ao servidor público que contar com o maior tempo de efetivo exercício no cargo público objeto da promoção. Art. 31. Os efeitos financeiros decorrentes da promoção prevista neste Capítulo serão pagos ao servidor público no mês subseqüente ao seu processamento. A requerente pugna pela reforma da sentença, imputando ao município o ônus de demonstrar fato impeditivo do direito da autora. Por outro lado, o município defende que caberia à autor demonstrar os requisitos legais para a promoção na carreira. O recurso devolve ao tribunal a questão sobre possível direito subjetivo da servidora municipal em ter sua promoção deferida na carreira pela via judicial, quando já cumpriu os requisitos legais contidos na lei de regência e há omissão do município em não cumprir sua parte. O município defende que esse ônus é da requerente e a dotação orçamentária e o provimento vertical é ato discricionário do município. Por sua vez, o requerente conclama jurisprudência e precedente qualificado que acolhem a tese de que a inercia do ente público em não realizar as avaliações funcionais e a limitação orçamentária não são fatos impeditivos de prover a progressão ou promoção na carreira dos servidores quando demonstrados os demais requisitos funcionais. Sobre as questões de fato e de direito enfrentadas, temos jurisprudência reiterada nesta Câmara sobre o direito subjetivo dos servidores municipais quando o município não comprova os fatos impeditivos estipulados em lei, quais sejam, percentual mínimo de 70% nas três últimas avaliações funcionais, limitação orçamentária para o ano corrente da promoção e de que não há cargos vagos naquela classe funcional: PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROMOÇÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DE AVALIAÇÕES. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INAPLICABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PELO SERVIDOR. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. APELO DESPROVIDO. 1. A Lei Municipal nº 4.616/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís), no art. 25, conceitua promoção como “a passagem do servidor público para a classe imediatamente superior àquela a que pertence, dentro da mesma carreira, pelo critério de merecimento, observadas as normas estabelecidas nesta Lei e em Decreto” e, no art. 26, exige, para a promoção do servidor, o cumprimento de três requisitos: o cumprimento do interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre; ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média de suas avaliações de desempenho funcional, nos termos desta lei; estar no efetivo exercício de seu cargo público. 2. A alegação de ausência de previsão orçamentária para a progressão do servidor não é capaz de exonerar a Administração Pública do cumprimento do seu dever de pagamento, em observância à determinação legal contida na Lei Municipal n.º 4.616/2006. 3. Não se pode atribuir ao servidor público o ônus de provar o que está a cargo da própria Administração Pública, vale dizer, o controle de cargos preenchidos e vagos na classe funcional, e a própria previsão orçamentária. Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor, deve ser concedida a promoção funcional pretendida. 4. Por fim, não afronta o princípio da separação dos poderes a imposição, por decisão judicial, do cumprimento de disposição legal expressa por parte do Poder Executivo, haja vista que a submissão dos três poderes ao ordenamento jurídico vigente é corolário do Estado Democrático de Direito. 5. Apelo a que se nega provimento. (ApCiv 0809958-62.2016.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, PRESIDÊNCIA, DJe 22/08/2022) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. TÉCNICO NÍVEL SUPERIOR. LEI N.º 4.616/2006. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PRESCINDIBILIDADE DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL A SER DEFINIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PROVIMENTO. I – A ausência de previsão orçamentária para o pagamento das verbas pretendidas pelas servidoras em decorrência da pretendida progressão funcional não pode servir de supedâneo para a não concessão de direito legalmente previsto, e é pacífico o entendimento de que tal argumento não pode ser invocado como forma de anistia à Administração Pública para que deixe de garantir direitos dos servidores; II - o Poder Público não pode se aproveitar de sua leniência em promover a avaliação do desempenho do servidor para impedir a sua progressão na carreira, conduta que viola os princípios norteadores da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal; III – a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do inciso II, do §4º do artigo 85 do CPC; IV - apelação provida. (ApCiv 0860579-87.2021.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) CLEONES SEABRA CARVALHO CUNHA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 14/12/2023) PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DE AVALIAÇÕES. DESNECESSIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PELO SERVIDOR. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. APELO PROVIDO. 1. A Lei Municipal nº 4.616/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís), no art. 17, conceitua promoção como “passagem do servidor público de seu padrão de vencimento para outro imediatamente superior, dentro da faixa de vencimento do cargo público a que pertence, pelo critério de merecimento” e, no art. 18, exige para a promoção do servidor o cumprimento de quatro requisitos: 1) o estágio probatório; 2) o interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício no padrão de vencimento em que se encontre; 3) obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) do total de pontos na média de suas avaliações de desempenho funcional, observadas as normas dispostas nesta Lei e em Decreto e 4) estar no efetivo exercício de seu cargo público. 2. A alegação de ausência de previsão orçamentária para a progressão do servidor não é capaz de exonerar a Administração Pública do cumprimento do seu dever de pagamento, em observância à determinação legal contida na Lei Municipal n.º 4.616/2006. 3. Não se pode atribuir ao servidor público o ônus de provar o que está a cargo da própria Administração Pública, vale dizer, o controle de cargos preenchidos e vagos na classe funcional, e a própria previsão orçamentária. Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor, deve ser concedida a promoção funcional pretendida. 4. Apelo conhecido e provido. (ApCiv 0826455-10.2023.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 13/06/2024) Esse entendimento, ao qual me filio, imputa ao município o ônus de prova para demonstrar os fatos impeditivos do direito do servidor, quais sejam, de que realizou a avaliação de desempenho e o(a) servidor(a) não atingiu a pontuação mínima (70%), não há dotação orçamentária e ausência de cargo vago naquela classe, ficando à cargo do(a) requerente comprovar que requereu a promoção ao tempo devido, sua condição de servidor de carreira estável, estar em pleno exercício de suas funções e já ter cumprido o prazo mínimo na classe em que se encontra. Quanto à ausência de avaliação de desempenho e limitação orçamentária, destaco farta jusrisprudência das demais câmaras deste tribunal em casos similares e precedente qualificado do STJ (Tema 1075): APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMOÇÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PELO SERVIDOR. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. I. A Lei Municipal nº 4.616/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís), em seus arts. 25 e 26, exigem para a promoção do servidor o cumprimento de três requisitos, quais sejam: o cumprimento do interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe que se encontre; ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) do total de pontos na média de suas avaliações de desempenho funcional e estar no efetivo exercício de seu cargo público. II. O Poder Público não pode se aproveitar de sua leniência em promover a avaliação do desempenho do servidor para impedir a sua progressão na carreira, conduta esta que viola os princípios norteadores da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. III. In casu, entendo que os apelantes cumpriram os requisitos necessário a suas promoções, eis que alcançaram o tempo mínimo de efetivo serviço na classe em que se encontram, bem como estão em efetivo exercício. Já no que se refere a avaliação de desempenho, inexistindo prova de que houve avaliação negativa dos servidores pela Administração, presume-se que a mesma ocorreu de forma positiva. IV. A ausência de previsão orçamentária para o pagamento das verbas pretendidas pelo servidor em decorrência da pretendida progressão funcional não pode servir de supedâneo para a não concessão de um direito legalmente previsto. IV. Uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor, deve ser concedida a progressão funcional pretendida, merecendo reforma a sentença recorrida, invertendo-se o ônus da sucumbência. V. Apelo conhecido e provido. (ApCiv 0803877-24.2021.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JOSE JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, PRESIDÊNCIA, DJe 27/07/2023) PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PELO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PELA INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELO PROVIDO. 1. A Lei Municipal nº 4.616/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís), em seus arts. 17 e 18, exige para a progressão do servidor o cumprimento dos seguintes requisitos, quais sejam: o cumprimento do estágio probatório; do interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício no padrão de vencimento em que se encontre; a obtenção de, pelo menos, 70% (setenta por cento) do total de pontos na média de suas avaliações de desempenho funcional, observadas as normas dispostas nesta Lei e em Decreto e, por fim, estar no efetivo exercício de seu cargo público. 2. O Poder Público não pode se aproveitar de sua leniência em promover a avaliação do desempenho do servidor para impedir a sua progressão na carreira, conduta esta que viola os princípios norteadores da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. 3. Uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor, deve ser concedida a progressão funcional pretendida. 4. A ausência de previsão orçamentária para o pagamento das verbas pretendidas pelo servidor em decorrência da pretendida progressão funcional não pode servir de supedâneo para a não concessão de direito legalmente previsto. 5. Apelação conhecida e provida. 6. Unanimidade. (AC 0845109-55.2017.8.10.0001. Quinta Câmara Cível. Relator: Des. RICARDO DUAILIBE. Data do ementário: 27/07/2020) AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO DE SERVIDOR A PROGRESSÃO FUNCIONAL. INTERDIÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO HÁ ANOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA PERPETUAÇÃO DA OBJEÇÃO. UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. APELAÇÃO PROVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Conforme narra a petição inicial, por inércia do Município de São Luís, leia-se Administração Pública, não foram realizadas promoções dos requerentes, ou seja, a passagem para a classe II Nível VIII, imediatamente superior a aquela a que pertencem desde que ingressaram como servidores públicos. 2. A existência de regra de exceção à garantia de direito de servidor público a progressão é ônus da Administração Pública, não podendo apenas alegar falta de vaga e de previsão orçamentária, máxime para perpetuar a exceção por anos. Precedentes do STJ: RMS 53.719/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017; e RMS 19.013/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 01/10/2009, DJe 03/11/2009. 3. As razões de apelação consentem com a interpretação adotada pela metade das Câmaras Cíveis do TJ/MA: AGRAVO INTERNO Nº 036629/2019, 1a CÂMARA CÍVEL, REL. DES. KLEBER COSTA CARVALHO, acórdão publicado em 03/02/2020; Ap no(a) AI 024624/2010, 1a CÂMARA CÍVEL, REL. DES. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, julgado em 08/11/2018, DJe14/11/2018; APELAÇÃO CÍVEL Nº 0843455-96.2018.8.10.0001, 3a CÂMARA CÍVEL, REL. DES. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data do registro do acórdão: 10/06/2020; REMESSA NECESSÁRIA nº 0814959-28.2016.8.10.0001, 5a CÂMARA CÍVEL, REL. DES. RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, publicação do acórdão em 07/02/2020.4. Agravo interno desprovido. (Agr.Int na AC 0806433-04.2018.8.10.0001. 1ª Câmara Cível. Relator: Des. Kleber Costa Carvalho. Data do ementário: 21/08/2020. APELAÇÃO CÍVEL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PELOS SERVIDORES. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. I - A Lei Municipal nº 4.616/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís), no art. 17, conceitua promoção como “passagem do servidor público de seu padrão de vencimento para outro imediatamente superior, dentro da faixa de vencimento do cargo público a que pertence, pelo critério de merecimento” e, no art. 18, exige para a promoção do servidor o cumprimento de quatro requisitos: 1) o estágio probatório; 2) o interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício no padrão de vencimento em que se encontre; 3) obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) do total de pontos na média de suas avaliações de desempenho funcional, observadas as normas dispostas nesta Lei e em Decreto e 4) estar no efetivo exercício de seu cargo público. II - Não se pode atribuir ao servidor público o ônus de provar o que está a cargo da própria Administração Pública, vale dizer, o controle de cargos preenchidos e vagos na classe funcional, e a própria previsão orçamentária. Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor, deve ser concedida a promoção funcional pretendida. III - Em relação aos honorários sucumbenciais, a Corte Especial do STJ, ao julgar o Tema 1.076, decidiu que o arbitramento pelo critério de equidade – como no caso dos autos - tem caráter excepcional e só é admitido quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório; ou quando o montante da causa for muito baixo. Desse modo, resta obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§2º e 3º, do art. 85, do CPC, entre 10% e 20% do montante atribuído à causa pelo autor/apelado. (ApCiv 0804334-27.2019.8.10.0001, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBARACK MALUF, 1ª CÂMARA CÍVEL, DJe 06/11/2023) TEMA REPETITIVO 1075/STJ: Questão submetida a julgamento Legalidade do ato de não concessão de progressão funcional do Servidor Público, quando atendidos todos os requisitos legais, sob o fundamento de que superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de Ente Público. Tese Firmada É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000. Com efeito, parece-me que as circunstâncias de ausência de avaliação de desempenho por ato omissivo do gestor público e de limitação orçamentária já estão bem refutadas como causas impeditivas do direito dos servidores à progressão e promoção na carreira, perquirindo-se somente os demais requisitos próprios em cada norma regulamentadora. Contudo, o município suscita julgados desta Corte, acolhidos na sentença, pela improcedência de ações correlatas, por ausência de comprovação pelos requerentes da existência de cargo vago e de disponibilidade financeira do município: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO MUNICIPAL DE NÍVEL SUPERIOR – DIREITO. PROMOÇÃO. REQUISITOS DEFINIDOS EM LEI. NÃO PREENCHIDOS. MESMOS ARGUMENTOS. IMPROVIMENTO. 1. O agravante não trouxe elementos aptos a reformar a decisão recorrida, uma vez que embasou seu recurso unicamente em teses já devidamente rechaçadas anteriormente na decisão que negou provimento ao apelo. 2. A Lei Municipal nº 4.616/2006 estabeleceu nos artigos 26 e 29 os seguintes requisitos à promoção: (a)interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre; (b)obtenção de, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média de suas três últimas avaliações de desempenho funcional; e (c) efetivo exercício de seu cargo público. Demais disso, o mesmo diploma legal supracitado acrescenta, além dos requisitos a serem preenchidos pelo servidor, os seguintes pressupostos fáticos para a ocorrência da promoção: a) a existência de vaga; e b) a disponibilidade financeira do ente municipal (artigo 30). 3. In casu, o servidor não comprovou, ao tempo da lei de regência, a caracterização dos pressupostos necessários à promoção para a classe imediatamente superior na carreira, a saber, a existência de vaga para a classe superior e a disponibilidade financeira do ente municipal. 4. Agravo interno improvido. TJMA. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0856885- 86.2016.8.10.0001 RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO. DATA DO JULGAMENTO: 21/08/2020. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDANDO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO POR PRETERIÇÃO. GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO DECRETO MUNICIPAL N. 19.980/2000. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída, devendo o direito invocado ser demonstrado de forma inquestionável, e, verificando-se ausentes documentos que comprovem alegações do impetrante, o ato impugnado deve ser mantido. 2. A promoção dos guardas municipais depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) cumprir o interstício mínimo de 03 (três) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre; b) ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média de suas avaliações de desempenho funcional; e c) disponibilidade de vaga e de recurso financeiros. 3. Ademais, esses requisitos devem ser observados a cada promoção pretendida, não importando se o guarda municipal já teve o direito a promoções anteriores reconhecida por meio de decisão judicial transitada em julgado. 4. In casu, os Impetrantes limitaram-se a demonstrar o cumprimento do interstício mínimo, que não é suficiente para o reconhecimento do direito pleiteado, impondo-se a denegação da ordem. 5. Apelação conhecida e provida por unanimidade e de acordo com o parecer ministerial. (TJMA, Apel. n.º 0809525-24.2017.8.10.0001. Rel. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO. Terceira Câmara Cível. Data do Julgamento: 28 de fevereiro de 2019). (ID 24669948) Em que pese a aparente discordância pelos julgados apresentados, afere-se que o posicionamento dos desembargadores Jamil Gedeon e Kleber Carvalho, ao que se apresentou pelos julgados mais recentes, é no sentido de procedência do direito pleiteado, acolhendo-se a tese de que “Não se pode atribuir ao servidor público o ônus de provar o que está a cargo da própria Administração Pública, vale dizer, o controle de cargos preenchidos e vagos na classe funcional, e a própria previsão orçamentária. Sendo assim, uma vez preenchidos os requisitos legais por parte do servidor”. (ApCiv 0826455-10.2023.8.10.0001, 2ªCDP) No caso, assinalo que não se pode concentrar ao servidor público, na espécie, o ônus de prova que está a cargo da própria Administração Pública, vale dizer, o controle de cargos preenchidos e vagos na classe funcional, e a própria previsão orçamentária, isso durante anos a fio, como também até o do ano em curso, tendo em vista a judicialização, o presente controle de legalidade do ato administrativo, até por ser uma norma de exceção, deve ficar a cargo do ente municipal. Isso porque a regra está com a norma que confere o direito ao servidor. Ressalto, quanto aos requisitos impostos pelo art. 25 da Lei nº 4.615/06, que os interstícios trienais (inciso I) foram devidamente cumpridos, assim como não há qualquer prova de que a parte autora (apelante) não esteve em efetivo exercício do cargo por ela ocupado (inciso III), sendo certo que o servidor público não pode ser penalizado pela inércia da Administração em realizar sua avaliação de desempenho (inciso II) (ApCiv 0364712019, Rel. Des. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/08/2020, DJe 01/09/2020; Ap 0050492017, Rel. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/09/2017, DJe 29/09/2017; Ap 0158222018, Rel. Des. RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 03/07/2018, DJe 11/07/2018). Assim, a sentença merece ser reformada, para a total procedência dos pedidos. As diferenças remuneratórias deverão, observada a prescrição quinquenal, ser apuradas na etapa de cumprimento de sentença, onde serão acrescidos de juros moratórios e correção monetária. Em verdade, os primeiros deverão incidir, uma única vez, a partir da citação, de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança, conforme redação dada pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. A atualização monetária, por sua vez, deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, nos termos do enunciado nº 43 da Súmula do STJ, aplicando-se o IPCA (Tema 905/STJ e Tema 810/STF). Ressalto, apenas, que, a partir da data de publicação da EC nº 113/2021 (09/12/2021), deverá ser aplicada a taxa SELIC, uma única vez, sem a incidência cumulativa de qualquer outro fator, uma vez que tal taxa desempenha, simultaneamente, os papéis de taxa de juros e de correção monetária. Tratando-se de sentença ilíquida, na forma do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, postergo a definição dos honorários advocatícios de sucumbência para a etapa do cumprimento de sentença, deixando claro que são devidos e se constituem em direito autônomo do advogado.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos insculpidos na inicial, nos termos acima delineados. É como voto. Sessão Virtual da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, de 8 a 15 de maio de 2025. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator