Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Sandra Luisa Lima Milhomem Advogado: Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA nº 11.146)
Apelado: Município de Imperatriz Procuradora: Tatiana Oliveira Mendes de Carvalho Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho DECISÃO
Decisão (expediente) - Sétima Câmara Cível Apelação Cível nº 0820549-87.2021.8.10.0040
Trata-se de Apelação cível interposta por Sandra Luisa Lima Milhomem, inconformada com sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Imperatriz/MA que, nos autos da ação de cobrança proposta em face do Município de Imperatriz, ora apelado, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial e condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com suspensão da exigibilidade em razão da concessão do benefício de justiça gratuita. Em suas razões recursais (id. 18901236), a apelante aduz que seu pedido se fundamenta no art. 27, da Lei nº 1.279/2008, vez que atua na atenção básica, assim fazendo jus ao benefício, independentemente dos requisitos elencados do art. 29 da referida lei; acrescenta que a documentação acostada, como ficha cadastral e fichas financeiras demonstram haver regular contraprestação pelo trabalho realizado e estar em plena atividade ao apelado. Ao final, pede o provimento do recurso para que a sentença seja integralmente reformada. Contrarrazões do apelado (id. 18901289). Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer da lavra da Dra. Flávia Tereza de Viveiros Vieira, opinou pelo conhecimento do recurso, mas não se pronunciou quanto ao mérito, por entender que o caso não exige intervenção ministerial (CPC, art. 178) (id 19502086). É o relatório. Decido. Presentes os seus requisitos legais, conheço do apelo. O cerne da questão cinge-se em analisar se o ente municipal deve ser compelido a realizar o pagamento da gratificação pretendida pela servidora. Na origem, a apelante ingressou com ação de procedimento comum pretendendo o pagamento de gratificação nominada “PAB-FIXO” que seria devido aos trabalhadores que atuam na Secretaria Municipal de Saúde/Atenção Básica. Aduz que a gratificação fica sendo paga a alguns servidores no período entre setembro de 2015 a setembro de 2008, nos termos da Lei municipal nº 1.279/2008 e Decreto Municipal nº 042/2009, mas foi suspensa e depois retomado o pagamento a alguns servidores, independentemente dos repasses do Governo Federal. Menciona que preenche os requisitos legais para percepção da aludida gratificação, mas não obteve sucesso na resolução da questão na via administrativa. Com a inicial juntou documentos e após regular instrução processual, sobreveio a sentença, ora impugnada pelo apelante. Pois bem. Em exame da legislação mencionada pela apelada, vejo que o art. 27 da Lei Municipal nº. 1.279/2008 estabelece o seguinte, in verbis: Art. 27 Fica assegurada aos servidores da Secretaria Municipal da Saúde, que prestam serviços no Programa de Atenção Básica, gratificação de incentivo à produção. § 1° O valor a ser rateado será de até 30% (trinta por cento) do repasse feito pelo Governo Federal (PAB Fixo), observando sempre as disposições do Plano Municipal de Saúde. § 2° Decreto do Prefeito Municipal regulará os valores e forma de pagamento da gratificação, que terá entre suas condições a assiduidade e pontualidade. § 3° As gratificações dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias deverão ser regulamentadas através de decreto do Chefe do Poder Executivo. Como forma de regulamentação, o Decreto nº. 42/2009 prevê os requisitos para a aquisição do direito e os fatos impeditivos, conforme a seguir transcrito: Art. 1.° Fica instituída no âmbito da Secretaria Municipal de Saúde/SUS, gratificação mensal de incentivo a produção, para os empregados públicos e/ou ocupantes de cargos em comissão, que atuam no Programa de Atenção Básica do SUS, com limite nos valores a seguir: a) Nível Superior. R$ 500,00 (quinhentos reais); b) Nível Médio: R$ 200,00 (duzentos reais); c) Nível Fundamental: R$ 100,00 (cem reais). Art. 2.° A gratificação de incentivo a produção, é dada ao pessoal de nível superior, médio e fundamental, exceto aos médicos e enfermeiros que atuam no Programa Saúde da Família, e já recebem incentivo do Ministério da Saúde. Parágrafo Único – Não se incluem como beneficiários deste decreto, as pessoas que desempenham atividades alheias às da atenção básica, aqueles que desempenham atividades na sede da Secretaria Municipal de Saúde, bem como os Agentes Comunitários de Saúde. […] Art. 4.° Não poderá perceber a gratificação de que trata esse decreto, o servidor e/ou ocupante de cargo em comissão que faltar injustificadamente, estiver em gozo de férias, licença médica e/ou de qualquer natureza, inclusive licença à maternidade, bem como aquele que estiver cumprindo sanção disciplinar ou à disposição de outro órgão, ainda que na área de saúde. Art. 5.° O empregado público e/ou ocupante de cargo em comissão não poderá receber outra gratificação ou incentivo oriundo do SUS, caso esteja percebendo o beneficio definido neste decreto. A partir das balizas legais citadas, observa-se que referida gratificação é direito do servidor municipal que presta serviços no Programa de Atenção Básica do Município de Imperatriz, sendo indevida a servidores que se enquadrem nas situações elencadas na segunda parte do artigo 2º; parágrafo único e arts. 4º e 5º, do citado Decreto. Tais situações, face à dinâmica da distribuição do ônus probatório, recaem sobre o município apelado. Contudo, mister analisar se a autora, ora apelante, demonstrou os requisitos constitutivos do direito alegado. Como referenciado, a gratificação pleiteada pela apelante é destinada a servidores que atuam no Programa de Atenção Básica de Saúde, a qual, também denominada de atenção primária, é conhecida como porta de entrada, cujo objetivo principal é orientar sobre prevenção de doenças, solucionar possíveis casos de agravos e direcionar os mais graves para níveis de atendimento superiores em complexidade. A definição extraída do sítio governamental esclarece que: A Atenção Primária à Saúde (APS) é o primeiro nível de atenção em saúde e se caracteriza por um conjunto de ações de saúde, no âmbito individual e coletivo, que abrange a promoção e a proteção da saúde, a prevenção de agravos, o diagnóstico, o tratamento, a reabilitação, a redução de danos e a manutenção da saúde com o objetivo de desenvolver uma atenção integral que impacte positivamente na situação de saúde das coletividades. Trata-se da principal porta de entrada do SUS e do centro de comunicação com toda a Rede de Atenção dos SUS. Ela envolve outras iniciativas também, como: o Programa Saúde na Hora e os Médicos pelo Brasil. Esse trabalho é realizado nas Unidades de Saúde da Família (USF), nas Unidades de Saúde Fluviais, nas Unidades Odontológicas Móveis (UOM) e nas Academias de Saúde. Entre o conjunto de iniciativas da Secretaria de Atenção Primária à Saúde (SAPS) para cuidar da população no ambiente em que vive estão o Programa Saúde na Hora, o Médicos pelo Brasil, o Previne Brasil e a Estratégia Saúde da Família, entre outros programas, ações e estratégias. (Disponível em https://aps.saude.gov.br/smp/smpoquee). Assim, observo que os programas desenvolvidos no âmbito da Atenção Básica de Saúde são atividades realizadas fora dos hospitais, localizadas na extremidade da política pública destinada a situações menos graves, voltadas para a orientação e prevenção de doenças. Ao tempo em que existe, no Sistema Único de Saúde, a Secretaria de Atenção Básica de Saúde, há também a Secretaria de Atenção Especializada à Saúde, que planeja as ações mais complexas, as quais são realizadas nas UPAS, nos Hospitais, etc., onde são desenvolvidos os tratamentos de maior complexidade. Na espécie, a apelante junta fichas financeiras referentes ao período de 2017 a 2021 (id. 18901216), donde se extrai que é servidora efetiva e exerce o cargo de terapeuta ocupacional, que recebe adicional de insalubridade e percebe gratificação por serviço hospitalar, rubrica GRAT INC SERV HOSPITALAR, a demonstrar que a Autora labora em hospital, desenvolvendo suas atividades no âmbito da Atenção Especializada de Saúde, e não no da Atenção Básica de Saúde. Dessa forma, não logrou êxito em demonstrar direito à gratificação pretendida, por não restar comprovado que exerce suas atividades em Programa de Atenção Básica de Saúde, não se desincumbindo, assim, de seu ônus processual previsto no art. 373, I do CPC. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE INCENTIVO À PERMANÊNCIA. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. 1) A gratificação especial de incentivo à permanência – GIP exige o preenchimento de requisitos legais: a) pertencer ao quadro de servidores do extinto Território Federal do Amapá (TFA) à disposição do Estado do Amapá; b) exercer cargo correlato nas áreas de atenção à saúde, apoio diagnóstico e de médico veterinário, desde que esteja lotado e em exercício nas unidades ambulatoriais, hospitalares e laboratoriais do Governo do Estado do Amapá. 2) Não basta que o requerente seja servidor federal à disposição do Estado do Amapá, deve obrigatoriamente ser do quadro do extinto Território Federal do Amapá. 3) Incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado. 4) Recurso não provido. (TJ/AP – APL: 00521798820168030001 AP, Relator: Desembargador CARMO ANTÔNIO, Data de Julgamento: 26/05/2020, Tribunal). (grifos). APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. PLEITO DE PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE CLASSE ESPECIAL E RISCO DE VIDA. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. - Regime Jurídico dos Servidores Públicos e a Constitucionalização do Direito Administrativo – O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres.
Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualidade, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias. - Gratificação de Classe Especial e Risco de Vida – Ônus da Prova – Art. 373, inc. I, do CPC – Considerada a legislação aplicável ao caso e, com base nos elementos dos autos, verificou-se que não é devida a gratificação postulada. Hipótese em que a parte autora não comprovou que possui a qualificação específica e tenha atuado em sala de recursos ou classe especial. Correta, portanto, a sentença de improcedência da ação, a teor do disposto no artigo 373, inc. I, do CPC. Precedentes do TJ/RS.... APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70075270629, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 19/10/2017). (TJ/RS – AC: 70075270629 RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Data de Julgamento: 19/10/2017, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/10/2017). (grifos) Desta feita, embora por fundamento diverso, comungo da conclusão a que chegou o Juízo a quo.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo, para manter a sentença impugnada, face à não comprovação de que a apelante preenche os requisitos impostos para recebimento da gratificação pretendida. Por fim, majoro os ônus sucumbenciais e condeno a apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 15% (quinze por cento), restando suspensa a sua exigibilidade, face ao deferimento da assistência judiciária gratuita pelo juízo de 1º grau. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator