Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Bcv - Banco de Crédito e Varejo S/A Advogado (a): Fábio Frasato Caires - OAB/SP 124809-A 1º Apelado (a): Maria da Silva Freitas Advogado (a): Mayk Henrique Ribeiro dos Santos - OAB/TO 5383-A 2º
Apelante: Maria da Silva Freitas 2º
Apelado: Bcv - Banco de Crédito e Varejo S/A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Cuidam-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Parnarama, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial da demanda em epígrafe. Na peça inaugural, a parte autora, pessoa analfabeta, sustentou que não firmou com o réu o contrato de empréstimo nº 46-888081/10999, no valor de R$ 4.607,35 (quatro mil e seiscentos e sete reais e trinta e cinco centavos), para pagamento em 60 parcelas de 149,90, com início e fim dos descontos, respectivamente, em 10/2010 e 09/2015. Nesse condão, postulou pela desconstituição do pacto, com repetição do indébito, mais indenização por danos morais, no valor de vinte mil reais. O réu, por sua vez, apresentou contestação, defendendo a regularidade do contrato de mútuo e a inexistência de danos morais. Ao final, rogou pela improcedência dos pedidos autorais. Com a peça de defesa, juntou o contrato impugnado, com assinatura a rogo e digital atribuída à parte autora, sem subscrição por duas testemunhas. Réplica apresentada, refutando os argumentos da defesa e pontuando que o pacto anexado aos autos pelo réu não preenche os requisitos da contratação com pessoa analfabeta (id. 21047692). Sobreveio, então, a sentença, analisando, de ofício a prescrição, para afastá-la. No mérito, acolheu os pedidos autorais, para declarar a inexistência da relação jurídica questionada, condenando o demandado à devolução dos descontos indevidos, em dobro, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). A Instituição Bancária, em seu recurso, arguiu que o contrato foi livremente pactuado entre as partes e encontra-se assinado pela recorrida, constando todas as informações referentes à operação. Ao final, postulou pelo provimento do apelo, para julgar improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, rogou pela minoração da indenização por danos morais e pela devolução dos valores creditados em decorrência do empréstimo questionado nos autos. A parte autora, em seu recurso, postula a majoração da quantia arbitrada a título de danos morais. Contrarrazões ao recurso apresentado pelo réu no id.23798113, na qual a parte autora roga pela manutenção da sentença, em razão da não observância do art. 595, do CC. A parte ré não apresentou contrarrazões ao recurso apresentado pela autora (id.23798118). É o relatório. Decido. Preparo dispensado em relação à recorrente Maria da Silva Freitas, por litigar sob o manto da gratuidade de justiça. Quanto ao recurso da instituição bancária, preparo recolhido no Id.23798108. Presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos. Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em cumprimento à Súmula 568 do STJ, bem como por existir entendimento firmado neste Tribunal acerca do tema trazido a esta Corte de Justiça, razão inclusive pela qual deixo de dar vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em atenção ao art. 677 do RITJMA, bem como por não verificar, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir a intervenção ministerial. De pronto, destaco que a sentença apreciou matéria de ordem pública - prescrição - e não houve impugnação das partes litigantes. Logo, operou-se preclusão (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1594074 PR 2016/0083222-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 17/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2019) Passo ao exame das razões recursais, em tópicos, para melhor elucidação. 1. DO RECURSO DO BCV - BANCO DE CRÉDITO E VAREJO S/A Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte apelada, do empréstimo consignado sob o número 46-888081/10999, bem como o cabimento da indenização por danos materiais (restituição em dobro dos valores descontados indevidamente) e morais. No IRDR nº 53.983/2016, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça foi provocado a proferir decisão vinculante sobre os requisitos de validade do contrato de empréstimo bancário celebrado por pessoa analfabeta, em especial, sobre a necessidade de utilização de procuração pública ou escritura pública para a validade da contratação desses empréstimos. No que concerne à Tese nº 02 do IRDR, as duas correntes formadas no seu julgamento assentaram o entendimento de que, para ser válido, o contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta está condicionado à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, verbis: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. De frisar que, embora divergindo sobre a necessidade de instrumento público, as duas correntes compartilharam o mesmo entendimento sobre a necessidade de respeito à forma prescrita pelo art. 595 do CC, acima transcrito. Portanto, a ratio decidendi no acórdão proferido no IRDR seria a de que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC. A Tese nº 02 do IRDR nº 53.983/2016 ficou assim assentada: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). (grifos nossos) O caso objeto deste recurso apresenta elementos de fato que se amoldam perfeitamente à Tese nº 02 do IRDR. O contrato apresentado não foi assinado a rogo, constando, tão somente, aposição de digital e assinatura de duas testemunhas (Id. 21111533). Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível declarar válido o contrato de empréstimo celebrado. Portanto, entendo que o recurso não merece ser provido, pois o instrumento contratual foi celebrado em nítida afronta aos ditames legais, atraindo a incidência do art. 166, IV e V do CC, que dispõe ser nulo o negócio jurídico que não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença. Oportuno destacar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellize, ao fundamentar a distinção com a assinatura por mera aposição de digital, traçou contornos precisos do que deve ser entendido por assinatura a rogo, litteris: [...] Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo. O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado. Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002. Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores. Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato. Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo. No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico. Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar – tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital –, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável. Destarte, pode-se concluir que é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito. Portanto, como se vê nos autos, a instituição financeira recorrente não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, pois apresentou contrato sem subscrição por duas testemunhas, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico. Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelada dos valores descontados. Quanto a repetição do indébito, na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”). Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa). De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. O banco apelante não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva. Na verdade, a desconsideração pela forma prevista em lei (CC, art. 595) revela sua incúria em revestir o ato negocial de procedimentos capazes de verdadeiramente dar transparência à contratação e reduzir o déficit informacional suportado pelas pessoas idosas e analfabetas. Assim, deve ser mantida a condenação à devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte autora, pois derivado de negócio jurídico nulo. No que concerne a compensação, não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.
Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível n° 0800855-68.2020.8.10.0105 1º Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva. Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos dos arts. 884 e 885 do Código Civil. Todavia, considero que a compensação somente poderia ser determinada se houvesse comprovação cabal de que o valor discutido foi creditado em favor da autora. Não há nos autos documento que ateste ter isso ocorrido, notadamente por não ter o recorrido anexado ao feito cópia do TED e/ou documento eletrônico que possua elementos de certificação ou rastreabilidade. Dessa forma, mostra-se incabível a compensação. Quanto à indenização por danos morais, analisar-se-á no tópico seguinte. 2. DO RECURSO INTERPOSTO POR MARIA DA SILVA FREITAS Em relação a indenização por danos morais, o juízo de 1º grau estabeleceu a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais). Entendo que o valor não guarda coerência com os valores atribuídos pelo STJ e por esta 5ª Câmara Cível em casos similares. Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas analfabetas, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe o dever de reparar os danos morais sofridos por elas. O valor do benefício previdenciário é irrisório (salário-mínimo). Não é plausível cogitar constituir mero dissabor a privação indevida de qualquer valor abaixo do mínimo existencial (id.23798081). Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019). Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC), e firme nas jurisprudências acima apresentadas, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC, contada da data deste acórdão, e juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), contados a partir da data do primeiro desconto efetuado no benefício do apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira. A 5ª Câmara Cível, em casos similares, tem estabelecido quantum indenizatório acima arbitrado, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros. 3. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego provimento à apelação interposta pelo Bcv - Banco de Crédito e Varejo S/A e dou provimento à apelação interposta por Maria da Silva Freitas, para majorar o dano moral para quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de juros de mora de 1% ao mês a contar do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira, e correção monetária desde a data da publicação do acórdão (Súmula/STJ 362). Majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em razão do trabalho adicional em grau recursal, conforme previsão do art. 85, §11° do CPC. De ofício, retifico o dispositivo da sentença no que ao dano material, determinando que a correção monetária e os juros de mora de 1% ao mês incidam desde a data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54). Por fim, advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC. Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos. Serve a presente de instrumento de intimação. São Luís, data registrada no sistema. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator