Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA Advogada: ALLINE DE LIMA NASCIMENTO - OAB/MA 14026
Apelado: JAQUILÉIA EUSTÁQUIO DE SOUSA LIMA Advogada: TATIANE NUNES LIMA - OAB/MA 16107 Relator: DESEMBARGADOR GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. PROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1.
Decisão (expediente) - GABINETE DO DES. GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804818-47.2017.8.10.0022
Trata-se de apelação interposta contra sentença que determinou a nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, defendendo a inexistência de direito subjetivo à nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a apelada, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação;e (ii) estabelecer se a sentença merece reforma à luz da jurisprudência consolidada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 598.099/MS (Tema 161 da Repercussão Geral). 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas têm apenas expectativa de direito à nomeação, não configurando direito subjetivo, salvo em casos de preterição na ordem classificatória ou contratação precária dentro do prazo de validade do certame. 5. Nos presentes autos, a apelada foi aprovada na 13ª colocação, enquanto o edital previa apenas 9 vagas. Não houve demonstração de preterição ou contratação irregular que justificasse a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo. 6. A sentença, ao determinar a nomeação da apelada, contraria a jurisprudência do STF e desta Corte, o que impõe a sua reforma. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação provida monocraticamente, para julgar improcedente a ação. Tese de julgamento: A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, não configurando direito subjetivo, salvo comprovação de preterição ou contratação precária durante o prazo de validade do certame. _________________________ Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 932, V, "b" e "c", 1.011, I; RITJMA, art. 319, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011, Tema 161 da Repercussão Geral; TJMA, ApCiv nº 0800904-06.2021.8.10.0128, Rel. Desa. Ângela Maria Moraes Salazar, DJe 20.09.2023. DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pelo Município de Açailândia objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juiz José Pereira Lima Filho, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Açailândia, nos autos da ação de obrigação de fazer movida por Jaquiléia Eustáquio de Sousa Lima. Ressoa dos autos que a apelada ingressou com a referida ação alegando que foi aprovada na 6ª (sexta) colocação do Processo Seletivo nº 01/2012, dentro das 09 (nove) vagas previstas no edital para o cargo de Agente Comunitário de Saúde – ESF (Bom Jardim) e que, embora tenha concluído com êxito as etapas do certame, inclusive o Curso Introdutório de Formação Inicial e Continuada, não foi convocada pelo apelante no prazo de vigência do concurso, pugnando pela sua nomeação e indenização por danos morais. O feito foi devidamente processado, resultando na sentença de ID 23845560, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, determinando a nomeação da autora ao cargo pleiteado, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), rejeitando, entretanto, o pedido de indenização por danos morais. Inconformado, o apelante interpôs este recurso (ID 23845566) defendendo que a classificação da apelada não se deu dentro das vagas previstas no edital, além de argumentar a ausência de direito subjetivo à nomeação. Pediu, ao final, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais. Em suas contrarrazões (ID 23845570), requereu a apelada o desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença, com a condenação do apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Recebidos os autos nesta Corte, foram encaminhados com vista à Procuradoria-Geral de Justiça, repousando no ID 24260648 o parecer opinativo da Procuradora Iracy Martins Figueiredo Aguiar, manifestando-se pelo conhecimento e provimento da apelação. É, no essencial, o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, o apelo merece ser conhecido. Na espécie, considerando tratar-se de matéria pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, verifica-se a possibilidade de julgamento monocrático do recurso, conforme preceitua a alínea “b”, do inciso V, do art. 932, e inciso I, do art. 1.011, ambos do CPC, além do § 2º, do art. 319 do RITJMA. Consoante relatado, visa o fluente apelo à reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando a nomeação e posse da apelada no cargo de Agente Comunitário de Saúde – ESF (Bom Jardim), disponibilizado pelo Processo Seletivo nº 01/2012. Desta feita, cinge-se a controvérsia em saber se a apelada possui direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo para o qual restou aprovada. In casu, o edital do processo seletivo disponibilizou o total de 09 (nove) vagas para o cargo de Agente Comunitário de Saúde - ESF Bom Jardim, tendo a apelada sido aprovada na 20ª (vigésima) colocação (ID 23845482), considerando para tanto o resultado final do certame, resultante do somatório dos pontos obtidos na prova de conhecimentos e na avaliação de títulos (item 7.1 do edital). Consoante previsão contida no item 2.6 do edital, a apelada foi convocada para realizar o Curso Introdutório de Formação Inicial e Continuada, concluindo-o de forma satisfatória com frequência de 100% (cem por cento) e 85% (oitenta e cinco por cento) de aproveitamento (ID 23845483). Em que pese esse desfecho no Curso de Formação, não é ele que define a ordem classificatória final do certame, até porque a listagem disponibilizada pela administração nesta fase elencou os nomes dos candidatos em ordem alfabética e não em ordem decrescente de pontuação final do concurso, surgindo daí todo o imbróglio que deu causa à ação na origem. Destarte, vê-se que tanto o entendimento da apelada, quanto a conclusão obtida pelo julgador sentenciante, mostraram-se equivocados, pois levaram em consideração a lista do resultado final do Curso Introdutório de Formação Inicial e Continuada, bem como a frequência e aproveitamento nesta etapa, desprezando a nota final do certame, aferida nos moldes acima mencionados (item 7.1 do edital). Para a hipótese, a forma correta para apurar a real classificação do candidato no certame é, primeiramente, observar se o seu nome consta dentre os contemplados no resultado final e, no caso, a apelada ficou na 20ª (vigésima) posição dentre os 28 (vinte e oito) aprovados. Superada essa etapa, verifica-se a aprovação no curso de formação, excluindo-se do concurso aqueles que não alcançaram os percentuais mínimos de frequência (75%) e aproveitamento (70%) nesta fase (item 2.6 do edital), por ser ela eliminatória. Por derradeiro, realiza-se uma nova ordem decrescente de pontuação, excluindo os eliminados no curso de formação. Feito isso, tem-se que a apelada restou aprovada, na “primeira fase”, em 20º (vigésimo) lugar, galgando melhor colocação com a exclusão de 07 (sete) candidatos que possuíam melhor pontuação e que foram eliminados na fase subsequente (curso de formação). Sendo assim, a apelada passou a ocupar a 13ª (décima terceira) posição, ficando, portanto, fora do número de vagas previstas no edital (09 no total), o que lhe retira o direito subjetivo à nomeação conforme sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE nº 598.099/MS - Tema 161), verbis: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. A propósito, assim restou ementado o mencionado julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) Nos presentes autos, é incontroverso que a apelada foi aprovada além do número de vagas definidas no edital, evidenciando um desacerto na sentença que determinou a sua nomeação e posse quando possuia apenas mera expectativa de direito. Filiando-se a esse posicionamento, esta Corte assim decidiu em caso análogo ao discutido neste feito: APELAÇÃO CÍVEL. EXCEDENTE EM CONCURSO PÚBLICO VÁLIDO. EXPECTATIVA DE DIREITO. DESPROVIMENTO. I - A aprovação em concurso público não implica em direito à nomeação dos candidatos aprovados e classificados fora das vagas ofertadas no certame, havendo apenas expectativa de direito, que se convola em direito subjetivo, se houver preterição na ordem classificatória do concurso ou contratação a título precário, dentro do prazo de sua validade - situação inocorrente, in casu. II - Ademais, mesmo que o apelante tivesse logrado aprovação dentro do número de vagas, ainda assim não possuiria direito líquido e certo à nomeação, no período em que o prazo de validade do certame ainda não houvesse expirado, gozando a Administração Pública de discricionariedade para nomear o candidato. III - Recurso desprovido. (ApCiv 0800904-06.2021.8.10.0128, Rel. Desa. ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 20/09/2023) Sendo assim, diante da mera expectativa de direito à nomeação da apelada, constata-se que a sentença prolatada merece reparo, pois se encontra em dissonância com os precedentes adrede mencionados. Pelo exposto e de acordo com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO à apelação nos termos dos arts. 932, V, “b” e “c”, e 1.011, I, ambos do CPC, além do § 2º, do art. 319 do RITJMA, para julgar improcedente a ação, nos termos da fundamentação supra. Inverto os ônus sucumbenciais e condeno a apelada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, ficando sua exigibilidade suspensa em razão da gratuidade judiciária deferida. Publique-se e cumpra-se. Desembargador GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Relator