Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: Banco Santander Brasil S/A ADVOGADO: Dr. Diego Monteiro Baptista (OAB/RJ 153.999) APELADA: Dionata Costa ADVOGADO: Dr. Gleidson Sousa dos Santos (OAB/MA 19.628) Dr. Augusto Carlos Batalha (OAB/MA 17143) RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO
Decisão (expediente) - QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800180-33.2019.8.10.0108 – PINDARÉ MIRIM
Trata-se de Apelação Cível interposta por Banco Santander Brasil S/A, incorporador do Banco Bonsucesso Consignado S/A, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Pindaré Mirim (MA) que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito com Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais com pedido de Antecipação de Tutela, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade do contrato impugnado (nº 131317028), bem como condenar à repetição do indébito no valor de R$ 4.776,20 (quatro mil, setecentos e setenta e seis reais e vinte centavos), corrigidos monetariamente desde cada desconto e acrescido de juros de mora desde a citação. Consta na sentença recorrida, ainda, a condenação do Banco Apelante ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos com juros de 1% (um por cento) e correção monetária pelo INPC da data do arbitramento, assim como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre a condenação. Em suas razões recursais (Id. nº 10661179), o Banco Apelante, após breve síntese da demanda, afirma que apesar de não ter apresentado o instrumento contratual para realização de perícia no período estipulado pelo Juízo, a guarda do documento não se encontra no Estado do Maranhão e sim no Estado de São Paulo, de maneira que à época do novo requerimento formulado, ainda vigoravam as restrições quanto à locomoção, bem como equipe reduzida em razão do regime de teletrabalho. Prossegue o Apelo mencionando que a Apelada recebeu o valor do contrato de refinanciamento de empréstimo consignado, no montante de R$ 2.049,78 (dois mil, quarenta e nove reais e setenta e oito centavos) creditado em conta bancária de sua titularidade conforme TED juntado, estando comprovada a sua boa-fé, ressaltando que em nenhum momento a parte Apelada demonstra a realização de contato com a parte Requerida questionando a contratação, não apresentando sequer número de protocolo de atendimento telefônico ou de tentativas de contato realizadas. Defende que na hipótese da não confirmação do recebimento da quantia pela consumidora, requer seja determinada a expedição de ofício ao Banco cujo crédito foi realizado, pelo que requer seja produzida a referida prova, como forma de buscar a verdade real. De acordo com o Banco Apelante, a Apelada possui várias operações de crédito junto à parte Requerida, relativas à portabilidade de contrato de empréstimo consignado com o Banco Itau Consignado, tendo sido beneficiada com a liquidação de contrato de empréstimo consignado firmado com o Banco Itau Consignado, e refinanciamento de empréstimo consignado, tendo realizado a contratação nos moldes mencionados, a saber: refinanciamento do Contrato nº 130663186, a ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 217,10 (duzentos e dezessete reais e dez centavos), tendo sido disponibilizado o valor de R$ 2.049,78 (dois mil, quarenta e nove reais e setenta e oito centavos) e a transferência do valor de R$ 5.875,85 (cinco mil, oitocentos e setenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos) para o Banco Olé Bonsucesso Consignado para liquidar o contrato de empréstimo consignado nº 130663186. Aponta, ainda, o Contrato de Portabilidade de empréstimo consignado nº 130663186, a ser pago em 41 parcelas de R$ 217,10 (duzentos e dezessete reais e dez centavos), sendo liberado o valor de R$ 5.996,01 (cinco mil, novecentos e noventa e seis reais e um centavos) para liquidação de débito da parte autora junto ao Banco Itaú Consignado, conforme segue em TED. Devolve o Apelo que o contrato questionado pela parte Apelada, firmado perante este Banco Réu, na verdade se trata de compra de dívida, também chamada de portabilidade ou recompra, o que consiste na liquidação de um contrato já existente perante uma instituição financeira mediante a quitação do saldo devedor do cliente por uma outra. Sustenta que a parte Apelada sequer comprova a realização de contato com o Banco alegando desconhecer contratações ou questionando descontos em folha de pagamento, não apresentando ao menos número de protocolo de atendimento, o que causa estranheza ainda o ajuizamento da presente ação passados tantos anos da contratação. Defende que está devidamente provado que não houve qualquer falha na prestação de serviço, pelo que requer a reforma da sentença recorrida para reconhecer a improcedência dos pleitos iniciais, e caso não seja este o entendimento a ser esposado, que seja afastada a previsão do art. 42, parágrafo único, do CDC, pela ausência de má-fé do banco Apelado. Pede o Apelo, ao final, a reforma da sentença recorrida para reconhecer a improcedência dos pleitos iniciais, ou caso seja mantida a sentença de procedência, que seja determinada a repetição do indébito na forma simples. Intimado na forma da lei, a Apelada apresentou contrarrazões (Id nº 10661187), ocasião em que refuta as teses aventadas, pleiteando o improvimento do recurso, reiterando que não realizou o contrato impugnado, tampouco demonstrou qualquer interesse no sérvio disponibilizado pelo Banco Apelante, assim como teria efetuado a juntada dos extratos bancários da conta corrente da Apelada, demonstrando que não houve o depósito alegado. A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer da lavra do Procurador Dr. Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito por entender inexistir quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção Ministerial (Id. n° 11231777). É o relatório. Inicialmente, verifico presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade, regularidade formal e preparo recursal (Ids nºs 10661180 e 10661181) razão pela qual conheço o Apelo e passo a apreciar as matérias devolvidas no Apelo. Cinge-se a celeuma à alegada má prestação de serviços por parte do Banco Olé Bonsucesso Consignado S/A, incorporado por Banco Santander Brasil S/A, ora Apelante, decorrente do desconto de parcelas sobre os proventos da consumidora, oriundos do contrato de empréstimo consignado que não teria sido contratado, devolvendo o Apelo a insurgência contra a sentença recorrida para que seja reconhecida a regularidade do contrato. Assim como reconhecido na sentença recorrida, entende-se que restou caracterizada a conduta ilícita noticiada na exordial, na medida em que o Banco Apelante não logrou êxito em comprovar a regularidade da contratação com a juntada do instrumento contratual regularmente firmado. O Decisum de 1º Grau, de forma acertada, apreciou o caso à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate. Vislumbra-se da sentença recorrida que o Juízo de 1º Grau ressaltou que o contrato juntado pelo Banco Apelante, o qual se encontra assinado supostamente pela Apelada, teve negada a veracidade da referida assinatura, o que fez com que fosse determinada a sua juntada original, em decisão saneadora, e apresentação de quesitos para a realização de perícia, cabendo ao Apelante provar a contratação impugnada. Ressalta o Decisum recorrido que mesmo com a concessão de novo prazo conferido ao Apelante para apresentação do contrato original, este quedou-se inerte, o que levou à conclusão que este Requerido não se desincumbiu de provar a contratação, visto que não trouxe aos autos contrato original para eventual perícia, ou justificativa legítima para não realizar tal ato. Observa-se, por fim, que o Banco Apelado reitera a legalidade da contratação, trazendo aos autos tela de TED - Transferência Eletrônica Disponível em favor da Apelada, porém esta consumidora juntou extratos bancários que comprovam não ter recebido os valores indicados pela instituição financeira demandada. Traçadas tais particularidades, destaca-se a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que a Apelada sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Apelante, afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, o que motivou o ajuizamento do presente feito, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado. Durante a instrução processual e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelante efetuou a juntada do suposto contrato, porém quando instado à juntada da via original para realização de prova pericial, eis que a consumidora afirmou não ser sua a assinatura nele aposta, deixou de efetuar a referida juntada, de comprovar os fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito alegado, para fins de demonstrar a sua existência, validade e aperfeiçoamento. Tem-se, portanto, que no caso em exame o Juízo a quo aplicou corretamente o direito à espécie ao concluir que a instituição financeira não cumpriu com o seu ônus de provar a existência do negócio jurídico objeto deste litígio, conforme lhe competia, pronunciando-se pela declaração de inexistência do negócio jurídico, o qual gerou os descontos indevidos nos proventos da Apelada, razão pela qual se encontra em conformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, o que não se vislumbra nos autos. Consoante os termos da sentença recorrida, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do Apelante pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora, restando irretorquível o Decisum neste aspecto. Conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa. Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016) Além disso, pode-se afirmar que o Apelante agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual. Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque não vieram aos autos provas a partir das quais se pudesse concluir pela existência e aperfeiçoamento do empréstimo. Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício do Apelado, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC. Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segundo a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do Apelante quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral. Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial do Apelado em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação. Em relação ao quantum indenizatório, fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), tem-se que este foi fixado em montante razoável e em consonância com os parâmetros já definidos por este Tribunal de Justiça, que tem fixado indenização no patamar de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para casos semelhantes, visando a reparação de danos dessa espécie. Veja-se: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. INCIDÊNCIA DO CDC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE. I. Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90. II. Da análise detida dos autos, verifica-se que o apelante não se desincumbiu de provar que houve a contratação do empréstimo consignado pela apelada, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e da Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016. III. Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado (Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016). IV. Registre-se que a conduta do Banco ensejou danos morais passíveis de indenização, haja vista que, ao efetuar os descontos indevidos, provocou privações financeiras e comprometeu o sustenta da apelada, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos. V. Manutenção o quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). VI. Apelação cível conhecida e desprovida. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020 00:00:00) (Destaquei) PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. SENTENÇA PROFERIDA À LUZ DO IRDR Nº 53.983/2016. APLICAÇÃO DA TESE 1. ÔNUS DA PROVA ACERCA DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUMINDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MANTIDA.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. 1. Constatando-se que o contrato objeto da presente lide foi firmado com o Apelante e inexistindo qualquer elemento hábil a comprovar que o suposto negócio jurídico foi celebrado com instituição financeira diversa, capaz, portanto, de justificar a substituição do polo passivo da demanda, deve-se reconhecer a legitimidade passiva do Banco Recorrente. 2. Nos termos do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, restou estabelecida a Tese 1, segundo a qual independentemente da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), cabe à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. 3. Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula nº 479 do STJ. 4. Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 5. Demonstrado o evento danoso e a falha na prestação do serviço, entende-se devida a reparação pecuniária a título de dano moral cujo valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por refletir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Não demonstrada a resistência injustificada ao andamento do processo, nem quaisquer das condutas que configuram dano processual ao consumidor por dolo ou culpa da instituição financeira, não há que se falar em ocorrência de litigância de má-fé por parte do Banco Apelante. 7. Apelação Cível conhecida e improvida. 8. Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00005175420178100131 MA 0128642019, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 01/07/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019 00:00:00) (Destaquei) Na espécie, considerando-se a natureza do dano sofrido pela Apelada, tem-se que a indenização a título de danos morais deve, portanto, ser mantida em R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil. Examinando a sentença recorrida, constata-se que os critérios para a atualização da condenação a título de repetição de indébito e danos morais devem ser ajustados, de modo que no cálculo do dano moral, a correção monetária seja contada pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso. Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ. Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Resta mantido o ônus sucumbencial a cargo do Apelante, assim como a condenação em honorários advocatícios que ficam majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11º do CPC.
Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do CPC, conheço, de acordo com o Parecer Ministerial, e nego provimento ao Apelo, nos termos da fundamentação supra, ajustando-se apenas os consectários da atualização dos danos materiais e morais, que observarão os preceitos desta decisão. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), 29 de novembro de 2021. Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator A4