Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Amadeu Patricio Salles Advogado: Gilvan Rezende Barros Filho (OAB/MA 13.702-A) Apelada: Banco Pan S.A. Advogada: Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383-A) Relator: Des. José de Ribamar Castro DECISÃO
QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0800500-48.2021.8.10.0097 – Colinas
Trata-se de Apelação Cíveis interposta por Amadeu Patrício Salles, respectivamente, em face de sentença proferida pela Juíza de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Colinas/MA, que julgou improcedente e extinto, com resolução de mérito a Ação Declaratória de Inexistência de Contrato e Débitos c/c Indenização por Danos Morais, em desfavor de Banco Pan S.A.. Na origem, o autor ajuizou a presente demanda com o objetivo de receber indenização por dano moral e repetição do indébito em dobro, aduzindo a realização de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, os quais teriam sido motivados por empréstimo supostamente fraudulento com o banco Apelante. O magistrado de origem proferiu sentença, nos termos relatados de (Id nº 18668556). Irresignado, o autor, interpôs o presente apelo, sustentando, em síntese, que a sentença merece reforma para que o Banco apelado seja condenado ao pagamento de repetição do indébito dos valores descontados e que sejam arbitrados o dano moral, ao importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), frente o caráter reprovador, punitivo e a situação patrimonial do ofensor, diante a inexistência de vínculo com o banco apelado (Id. n° 18668558). Assim, busca o provimento do recurso. Contrarrazões pelo improvimento (Id nº 18668562). A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dr. Teodoro Peres Neto, manifestou-se pelo julgamento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito (Id. nº 19753555). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas–IRDR, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada. Adentrando ao mérito, cumpre destacar que a controvérsia consiste na alegada fraude no contrato celebrado em nome da parte autora em terminal eletrônico, com desconto direto em seus proventos previdenciários, referentes a empréstimo consignado, que segundo a autora não teria contratado. Com efeito, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, fixou as seguintes teses, já transitadas em julgado: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. […].” 2ª TESE: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)". Nessa linha, o artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que, in verbis: Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Nesse contexto, há que se observar a distribuição do ônus da prova estabelecida na 1ª tese do IRDR nº. 53983/2016, que não é objeto de Recurso Especial em trâmite, a qual dispõe que “cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário”. Desse modo, o banco apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53983/2016, ao comprovar que houve o efetivo empréstimo discutido nos autos, conforme instrumento colacionado na contestação Id. 18668540, fls. 08 e Id. nº 18668545, onde também comprova que o crédito contratado foi de fato depositado na conta bancária da parte autora, ora apelante Apelada. No presente caso, deve ser citado o teor da súmula 479 do STJ: Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Da leitura acima, resta concluir que a sentença combatida se adequa à situação elencada, por não se tratar esta de fortuito interno, mas externo, de modo que, por consequência, configura falta do consumidor com seu cartão magnético e senha pessoal na realização do contrato. A diferença entre fortuito interno e externo dada pelo Superior Tribunal de Justiça, considera que aquele “apresenta ligação com a organização do negócio”, enquanto este “não guarda conexidade com os riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor”(STJ, Quarta Turma, REsp n.º 1.378.284/PB, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 7/3/2018). Assim, deveria a parte comprová-lo, o que não se deu nos autos. Logo, não pode ser atribuída responsabilidade ao banco pela falta de cuidado da cliente com o seu cartão e senha. Nesse sentido: RECLAMAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO EM CAIXA ELETRÔNICO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA PESSOAL. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA. SÚMULA 63 DO TJGO INAPLICÁVEL AO CASO. 1. Apesar de as instituições financeiras responderem objetivamente por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros (Súmula 479 do STJ), inexistindo prova de fraude na contratação ou participação de funcionários do banco em algum ato ilícito, deve a responsabilidade da instituição financeira ser afastada. 2. Não se aplica ao presente caso a Súmula n. 63 desta Corte, haja vista que, aqui, não se discute empréstimo na modalidade 'cartão de crédito consignado' e sim empréstimo, em caixa eletrônico, mediante a utilização de cartão magnético (de débito) e senha pessoal, tratando-se, portanto, de contratações de natureza diversa. 3. É válida a contratação de empréstimo em caixa eletrônico, mediante a utilização de cartão magnético (de débito) e senha pessoal, não havendo que se falar em ilicitude da conduta do banco (precedentes desta Corte e do STJ). RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. (TJGO, Reclamação 5115885-53.2020.8.09.0000, Rel. Des (a). CARLOS HIPOLITO ESCHER, 2ª Seção Cível, julgado em 07/12/2020, DJe de 07/12/2020) Assim sendo, não obstante a instituição financeira tenha responsabilidade objetiva em casos dessa natureza, a fraude necessária à configuração do dever de indenizar não está caracterizada nos autos. Registro, nesse ponto, a ausência de qualquer vício vez que
trata-se de crédito contratado diretamente no caixa eletrônico pelo cliente, sendo empréstimo pessoal contratado através do cartão magnético e/ou biometria, não existindo contrato físico para ser apresentado em juízo o que entendo suficiente para atestar a realização do negócio jurídico. Por outra via, a respeito da alegação de que o banco não comprovou o recebimento dos valores pela parte autora, é cediço que, como dito acima, permanece com o consumidor o ônus de fazer a juntada de seu extrato bancário, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, em razão do dever de colaboração, de modo que, não se desincumbindo do ônus de comprovar que não o recebeu, não há como reconhecer a ocorrência de fraude, estando equivocado o entendimento adotado no decisum combatido. Tal exigência se explica porque, com o advento do Novo Código de Processo Civil, regido pelo Princípio da Cooperação, surge a necessidade de uma “democracia participativa” no processo, com o consequente exercício mais ativo da cidadania, inclusive de natureza processual (ÁLVARO DE OLIVEIRA), em que não só o juiz deve atuar no sentido de garantir uma tutela efetiva e célere, mas também as partes devem cooperar entre si, colocando o individualismo de lado, para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º, CPC). Dito isto, entendo que a sentença combatida não merece reforma, reconhecida a legalidade das cobranças dos valores impugnados pelo autor, não assistindo razão aos pleitos de repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais. Anota-se, por fim, que o art. 985, do CPC impõe a aplicação da tese firmada em IRDR em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, logo, de mister a manutenção da sentença combativa.
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, V, “c” do Código de Processo Civil, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença nos termos. Com essa decisão, condeno a Apelante no ônus da sucumbência, arbitrando os honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º do CPC. Publique-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador José de Ribamar Castro Relator