Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: JOSE RIBAMAR MARQUES LIMA Advogada: WALTER CASTRO E SILVA FILHO - OAB MA5396-A
Apelado: BANCO VOTORANTIM S.A Advogado: JOAO FRANCISCO ALVES ROSA - OAB BA17023-A Relator: Desembargador Antônio José Vieira Filho EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. AUTORA QUE QUESTIONA SUPOSTO CONTRATO CELEBRADO COM O RÉU. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO DA PARTE AUTORA. “VIOLAÇÃO AO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL”. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE DE JUSTIÇA MARANHENSE, INCLUSIVE DA NOBRE 4ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO. CONTRATO NULO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS CONFIGURADOS. APELO CONHECIDO E PROVIDO. Decisão: A Quarta Câmara Direto Privado, por votação unânime, conheceu e deu provimento ao Recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento, além do signatário, o Excelentíssimo Senhor Desembargador, Tyrone José Silva e a Juíza de Direito convocada para atuar em 2º grau, Lucimary Castelo Branco Campos dos Santos. São Luís/MA, data do sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator RELATÓRIO
Acórdão - 4ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO SALA DA SESSÃO VIRTUAL DO DIA 30.01.2025 A 06.02.2025 Apelação Cível nº 0000728-66.2016.8.10.0118
Trata-se de Apelação Cível interposta por José Ribamar Marques Lima contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Rita, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Dano Moral nº 0000728-66.2016.8.10.0118, ajuizada pela ora apelante, contra o Banco Votorantim S/A, ora apelado, na qual julgada improcedente, com a condenação da dita autora ao pagamento das custas e honorários de 10% do valor da causa, com a suspensão das suas exigibilidades por litigar com justiça gratuita. A referida autora ajuizou a mencionada ação, contra o réu, sob a “alegação” de que este se encontrava efetuando descontos mensais, no benefício previdenciário daquela, na quantia de R$ 47,00 (quarenta e sete reais), que atinentes ao contrato de empréstimo consignado nº 695214, e que aduz desconhecer sua validade jurídica. Em face da citada sentença, a autora interpôs apelação cível acostada ao ID nº 23178288, onde requer a realização de perícia e alega que o contrato apresentado, pelo banco réu, viola o art. 595 do Código Civil, pois sem a assinatura a rogo. E afirma, ademais, que o réu não colacionou ao feito a TED, “que, por sua vez, provaria a disponibilização da quantia contratada para a demandante”. Pleiteia, dessa forma, ao final, o provimento do seu apelo, para retornar o feito ao juiz “a quo”. Contrarrazões do apelado sob id nº 23178300, pelo desprovimento do apelo. Parecer da Procuradoria Geral de Justiça acostado ao ID nº 24566629, pelo conhecimento do apelo e provimento. Assim, em face da remoção do signatário, para citado órgão fracionário, o feito a lume restou redistribuído para este relator. É o relatório. VOTO Presentes os seus requisitos legais, conheço do apelo. Feito o registro acima, vale consignar abaixo as teses fixadas por este Tribunal, quando do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, in verbis: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”; 2ª TESE: “a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª TESE: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vícios na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).” Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC), sendo que o réu não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, no sentido de que o contrato celebrado é nulo de pleno direito, porquanto não foram apresentadas provas capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, como dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e o IRDR nº 53.983/2016, não comprovando a validade do contrato discutido e, consequentemente, a legalidade das cobranças. É certo que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto. Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”. Durante a instrução, o banco réu colacionou o contrato questionado, no ID nº 23178278, no intuito de demonstrar a legalidade do negócio jurídico, mas o citado documento não se mostra apto para tanto, pois apresenta irregulares, considerando que NÃO FORAM OBSERVADAS FORMALIDADES LEGAIS PARA A SUA LAVRATURA, UMA VEZ QUE, SENDO A CONTRATANTE ANALFABETA, NÃO FORA ASSINADO A ROGO, CONFORME EXIGÊNCIA DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. Esse é entendimento manifestado em recente decisão da 3ª Turma do STJ ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei) O acórdão acima ementado restou claro ao estabelecer a necessidade da presença de 02 (duas) testemunhas, e a participação de um terceiro que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” (grifei) Portanto, caracterizado que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados pelo banco réu indevidamente, na forma do art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese acima transcrita. Igual entendimento foi adotado neste Tribunal de Justiça na Apelação Cível nº 0823556-49.2017.8.10.0001, e no respectivo agravo interno, sob a relatoria da eminente Desembargadora Galiza, perante a 4ª Câmara Cível. E diverso não foi o raciocínio da 4ª Câmara de Direito Privado na Apelação Cível de nº 0801073-83.2022.8.10.0119, sob a relatoria do Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho, cuja ementa segue abaixo. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR. APRESENTAÇÃO DE CONTRATO FORMA NÃO VALIDA. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. NÃO PROVIMENTO AS APELAÇÕES. SENTENÇA MANTIDA. I. O presente caso, sem sombra de dúvidas, retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto. Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/90. II. Por outro lado, observo que a Autora instruiu a inicial com documentos onde é possível verificar a realização de descontos oriundos de contrato de empréstimo juntado pelo Banco, cujo favorecido é a instituição financeira, tendo assim comprovado o fato constitutivo de seu direito, conforme determina o art. 373, I do CPC. III. No caso em tela, verifico que a instituição financeira não provou que houve a contratação do empréstimo consignado, mesmo juntando contrato, este não pode ser considerado válido, de acordo com Art. 595 CC, já que não possui a digital com assinatura a rogo, existindo apenas assinatura das testemunhas, não atestando a realização do negócio jurídico, como contrato válido. IV. No caso em tela, verifico que a instituição financeira não provou que houve a contratação do empréstimo consignado, não juntando cópia do contrato devidamente assinado, documentos pessoais e comprovante transferência (DOC/TED). Dessa feita, não atestando a realização do negócio jurídico. V. Apelações conhecidas e não provida. No mais, o banco réu não fez a juntada de comprovante da disponibilização do numerário contratado para a parte autora. Assim, temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela parte autora. Dessa forma, entendo como adequada a condenação do Banco em restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar a autora pelos danos morais sofridos, porquanto inexiste erro escusável do Banco, vez que não apresentou contrato válido capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. Com relação à fixação do valor da indenização por dano moral, entendo necessário que esta deve permear-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa e ao mesmo tempo sendo medida punitiva e pedagógica em relação ao sucumbente. No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, fixa-se o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), pois adequado, uma vez que se encontra em conformidade com o art. 944, parágrafo único, do Código Civil, e se mostra justo, dentro dos parâmetros utilizados por esta Corte. Ainda, mesmo que o autor tenha requerido a produção de prova pericial, entendo ser desnecessário a realização de tal, tendo em vista que o contrato supostamente firmado entre as partes, desde a origem, é nulo, conforme já apresentado.
Diante do exposto, conheço do apelo e dou-lhe provimento, ainda que por motivo diverso, tenho em vista o contrato ser nulo, para reformar a sentença combatida, declarando a nulidade do contrato questionado e condenando o réu a restituir em dobro os valores indevidamente descontados da parte autora, sob o título do contrato anulado, com os juros e correção, e a pagar danos morais de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros legais e a correção, sem falar na condenação ao pagamento das custas e dos honorários de 15% do valor da condenação, em virtude do trabalho desenvolvido pela advogada da autora no 1º e 2º graus. É como voto. Sala das Sessões da 4ª Câmara de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís/MA, datado pelo sistema. Desembargador Antônio José Vieira Filho Relator