Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO MARANHAO - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
APELADO: GILSON PEREIRA DA SILVA ADVOGADO (a): EUCIDES BORGES DE FREITAS – MA13035-A RELATOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO MORAES BOGÉA DECISÃO MONOCRÁTICA
Decisão (expediente) - QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.°0804218-15.2017.8.10.0058
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível do Termo Judiciário de São José de Ribamar, Comarca da Ilha, que julgou procedente em parte os pedidos formulados pelo autor Gilson Pereira da Silva, condenando o réu a promover o autor ao posto de Subtenente, com efeitos retroativos a 17/06/2019, bem como a pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). Na origem, em processo, ajuizado em 13/12/2017, discute-se promoção por ressarcimento de preterição de policial militar. O demandante relata que ingressou na polícia militar em 1987 e que somente em 2017 foi promovido a 1ª sargento. Todavia, aduz que deveria estar no posto de 1ª Tenente desde 2016, pois possui mais de 30 anos de serviço ativo. Por conta disso, postulou a promoção em ressarcimento por preterição, com o objetivo de ser elevado à graduação de 1º tenente, sob o fundamento de que fora prejudicado devido à omissão da Administração Pública em viabilizar o acesso à hierarquia militar. Com isso, roga que sua promoção a Cabo seja retificada de 2008 para 1997, e as subsequentes promoções com contagem iniciada a partir dessa data. Em contestação, o Estado do Maranhão sustentou a prescrição do fundo de direito. No mérito, a ausência de prova: a) do preenchimento dos requisitos previstos no Decreto-Lei nº. 19.833/2003, ao argumento de que o tempo de serviço não é suficiente para ser promovido; da existência de vagas nos períodos em que o autor afirma que teria direito à promoção; da preterição por promoção de oficiais mais modernos. No que concerne às patentes superiores (Subtenente em diante), defende que a promoção depende de ato discricionário exclusivo do Governador do Estado, razão pela qual o pleito deve ser julgado improcedente. A sentença, embora tenha reconhecido a prescrição, entendeu que em razão do autor exercer o cargo de 1º sargento há mais de dois anos (desde 2017), faria jus a promoção ao cargo de subtenente. Assim, julgou procedente em parte a pretensão autoral, para determinar que o Estado do Maranhão, por intermédio do Comandante Geral da Polícia Militar, realize a promoção do autor ao cargo de Subtenente, com efeitos retroativos a data de 17/06/2019. Inconformado, o Estado do Maranhão apresentou recurso de apelação no ID 10782197. Em linhas gerais, suscita que o pedido autoral está fulminado pela prescrição, nos termos do entendimento firmado no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0801095-52.2018.8.10.0000, bem como defende a ausência do cumprimento de todos os requisitos exigidos para a promoção vindicada. Aduz que a promoção para Subtenente é ato discricionário e exclusivo do Governador do Estado do Maranhão, ocorrendo, exclusivamente, por merecimento. Destaca, ainda, que a sentença é extra petita, pois “invalidou supostas preterições sequer alegadas na inicial, isto é, que não constavam nem da causa de pedir e nem dos pedidos da demanda, concedendo ao demandante promoções em ressarcimento por preterição para patentes e datas não requeridas e que não integravam o objeto da lide”. Por fim, defende a inexistência de dano moral a ser indenizado. Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, com consequente reforma da r. sentença, refutando-se o pleito inicial Contrarrazões no ID 10782203, procurando afastar os argumentos recursais e postulando pela manutenção da sentença. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça no ID. 11370885, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para reconhecer a prescrição da pretensão autoral. É o relatório. DECIDO. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. Dispensado o preparo, consoante art. 1007, §1º, do CPC. Presentes os demais requisitos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso. DA SENTENÇA EXTRA PETITA. Cabe ao julgador compor a lide nos limites do pedido do autor e da resposta do réu, sendo-lhe defeso decidir aquém (citra petita), além (ultra petita) ou fora do que foi pedido (extra petita), sob pena de nulidade, nos termos do art. 492 do CPC. A sentença impugnada, ao conceder ao autor promoção ao cargo de subtenente, em razão do decurso do prazo de 2 anos no posto de 1ª sargento – 2017 a 2019 – concedeu algo diverso do pedido formulado na inicial, com fundamento em causa de pedir não ventilada pelo autor, classificando-se, assim, como extra petita. Ora, no caso em debate, o autor não postulou sua ascensão para a patente subsequente, que seria o posto de subtenente, mas sim a revisão dos atos administrativos de promoção na carreira militar, com retroação de seus efeitos as promoções que supostamente deveriam ter ocorrido. Em consequência lógica, a causa de pedir é o ressarcimento por preterição. Pontua-se que o interregno de dois anos no posto de 1º sargento, tal como mencionado na sentença, ocorreu após o ajuizamento da lide. Logo, a sentença vergastada fundamentou-se em uma nova situação jurídica, modificando, assim, a causa de pedir. Com efeito, a sentença é nula. Na hipótese, por estar a causa madura, o julgamento é medida que se impõe, nos termos do art. 1013, § 3º, do CPC. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. Cinge-se a controvérsia em verificar se o apelado faz ou não jus à promoção pretendida, na modalidade de ressarcimento por preterição, a qual se justifica em razão de suposta omissão da Administração Pública, que não promoveu os atos necessários às suas promoções regulares, retardando injustificadamente sua evolução na carreira. Fundamentou sua pretensão no Decreto-lei nº.19.833/2003, que dispõe sobre o plano de carreira dos praças da Polícia Militar do Maranhão, bem como no Decreto nº.26.189/2009, que reduziu prazos para promoção por tempo de serviço. Pois bem, o Decreto-lei nº.19.833/2003, em seus artigos 35 e 37, estabelece que para fins de promoção por tempo de serviço, considera-se efetivo serviço o período contado dia a dia de serviço prestado, sendo “nula a promoção que tenha sido feita em desobediência aos princípios estabelecidos neste decreto ou indevidamente por erro ou fraude, com ou sem a participação direta ou indireta do beneficiário”. O art. 40 do aludido decreto fixa o tempo necessário para promoção à graduação imediatamente superior. No caso em debate, para ser promovido de soldado a cabo da Polícia Militar, o autor deveria possuir 10 anos ou mais de efetivo exercício e, no mínimo, comportamento ótimo e não ter sido punido com prisão disciplinar nos últimos três anos. Nesse contexto normativo, o apelado, ocupando o posto de 1° Sargento da PM, pleiteou sua promoção por tempo de serviço à patente de 1° Tenente, com a devida retificação das datas de suas promoções anteriores, iniciando pela patente de Cabo, alterando a data da promoção concedida em 2008, para 1997, ano em que completou 10 anos no quadro da Polícia Militar. Com efeito, a parte autora não pretende apenas sua ascensão para a patente subsequente, mas sim a anulação e consequente retificação dos atos concessivos de promoções, ocorridos em datas anteriores, justificando, para tanto, que a demora da Administração acarretou prejuízo à sua progressão. Cumpre registrar que o prazo prescricional nas ações de promoção de militares foi objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0801095-52.2018.8.10.0000, restando firmada as seguintes teses pelo Plenário deste Tribunal de Justiça: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior. O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016;2009, para o caso de impetração de mandado de segurança. Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno”. Registra-se que prazo prescricional de 5 anos para vindicar a alteração do ato administrativo de promoção, está regulamentado no artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, com termo inicial, em se tratando de pretensão de reposicionamento na carreira de policial militar, a data em que fora editado o ato reputado eivado de vícios e que prejudicou o Policial Militar para progressões que se sucederam. A prescrição, vale dizer, é "a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, prazo previsto pela lei" [Stolze,Pablo. Novo Curso de Direito Civil. Editora Saraiva, 2006, p. 510. Abordando esse tema, a jurisprudência do STJ tem acentuado a distinção entre a prescrição do próprio fundo de direito e a prescrição das parcelas não reclamadas no quinquênio que antecedeu a propositura da ação nas hipóteses de prestações de trato sucessivo. Essa última situação foi, inclusive, objeto da Súmula 85 desta Corte. Merece registro as oportunas conclusões do eminente Ministro Moreira Alves, no RE nº 110.419/SP: “Fundo do direito é expressão utilizada para significar o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc.). A pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera consequência daquele, e sua pretensão, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido seu pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos, nos termos exatos do artigo 3º do Decreto nº 20.910/32”. Por oportuno, também transcrevo trechos dos fundamentos lançados no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000: “Noutro giro, vale anotar que a promoção tem primordialmente efeitos concretos, imediatos e permanentes, de modo que seus consectários, que são parcelados e futuros, igualmente prescrevem, por força da máxima segundo a qual o “acessório segue o principal”. Caso não se opere, por qualquer motivo legal, a prescrição do fundo de direito, daí decorre relação de trato sucessivo, atingindo a prescrição quinquenal apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Nos casos albergados pelo IRDR, repito, a prescrição é do próprio fundo de direito, pois a promoção de militar mais moderno, em preterição de um mais antigo, importa, automaticamente, a inexistência ou negativa tácita do reconhecimento inequívoco do direito à promoção, a qual poderia vir a ocorrer por meio da chamada promoção em ressarcimento por preterição. No entanto, para que se verifique essa modalidade excepcional de acesso, deve o militar prejudicado persegui-la, na via administrativa, cujo prazo de prescrição é de trinta dias, ou na seara judicial, com interstício quinquenal, atento ao que dispõe o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932”. Na hipótese sub examine, aplicando-se as teses firmadas no IRDR, deve-se reconhecer a ocorrência da prescrição do próprio fundo de direito. Ora, o autor, a fim de viabilizar a ascensão à graduação pretendida – 1º Tenente - almeja à retificação das progressões funcionais concedidas pela Administração Pública, iniciando-se pela que o graduou à Cabo da PM, ocorrida em 2008, de modo que retroagisse ao ano de 1997. Com efeito, os atos da Administração são públicos, inclusive a escala hierárquica a corporação. Consoante art.6º, do Decreto nº 19.833/2003, as promoções são realizadas duas vezes por ano, nos dias 17 de junho e 25 de dezembro. Nota-se pelo documento de ID.10782183, que as listas de convocação são precedidas de boletins internos, estando disponíveis a todo militar da corporação. Conclui-se, pois, que o prazo prescricional começa a fluir da data em que o Autor poderia ter se insurgido contra a omissão alegada, ou seja, desde quando o Autor teria sido preterido na obtenção de promoção, em 1997. Portanto, ao tempo do ajuizamento da lide, ocorrido em 13/12/2017, já havia sido ultrapassado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, estando prescrito o próprio fundo de direito. Salienta-se, como bem definido pelo IRDR, ser inaplicável o comando da Súmula nº 85/STJ, que disciplina a prescrição quinquenal nas relações de trato sucessivo, em que são atingidas apenas as parcelas relativas ao quinquênio antecedente à propositura da ação. Conclusão Ante ao exposto e de forma monocrática, comungando com o parecer ministerial, conheço do recurso interposto pelo Estado do Maranhão e dou-lhe provimento, para cassar a sentença recorrida e, nos termos do artigo 1013, § 3º do CPC, reconhecer a prescrição da pretensão autoral e, por consequência, com fulcro no artigo 487, inciso II, do CPC, extinguir o feito com resolução do mérito. Inverto o ônus sucumbencial para condenar o autor no pagamento das custas processuais, bem como nos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, que reputo condizente com a natureza do bem jurídico perseguido no feito, o tempo despendido para tal mister, a quantidade de intervenções no feito e o local da realização dos atos processuais, ficando sua exigibilidade suspensa, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC. São Luís/MA, data eletrônica do sistema. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator