Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: CONCEIÇÃO DE MARIA PACHECO PINTO Advogados: Dr. Gabriel Pinheiro Correa Costa – OAB/MA 9805
APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr. Sérgio Tavares Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. EXCEDENTE. IRDR 48732/2016. I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa que se convola em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes STF e STJ. II - O incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016 fixou a tese jurídica de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido". III - Apelo desprovido. DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0045456-92.2015.8.10.0001
Cuida-se de apelação cível interposta por Conceição de Maria Pacheco Pinto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Dr. Itaércio Paulino da Silva, que julgou improcedentes os pedidos da autora nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do Estado do Maranhão. Custas e honorários em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão da assistência gratuita. Consta dos autos que a autora ingressou com a referida ação visando a sua nomeação ao cargo de professor de Ciências do ensino fundamental para a cidade de Paço do Lumiar, regido pelo Edital nº 01/2009, para o qual foi aprovado como excedente na 14ª posição, cujo edital previa a existência de 1 vaga. Assentou que dentro do prazo de validade do certame houve a contratação temporária de 13 professores, através do seletivo regido pelo Edital nº 003/2009, o que demonstrou seu direito de ser nomeado tendo em vista sua preterição. Na contestação, o Estado aduziu que a contratação de professores temporários possui suporte constitucional, tendo por finalidade atender a razões de excepcional interesse público. Sustentou que a autora não possui direito subjetivo à nomeação, tendo apenas mera expectativa de direito, e que o preenchimento de eventuais vagas surgidas no decorrer do prazo de validade do certame depende da conveniência e oportunidade da Administração. Requereu a improcedência do pedido. A sentença julgou nos termos acima mencionados. A autora recorreu alegando que possui o direito de ser nomeado, ante a comprovação da necessidade do serviço e das reiteradas contratações precárias. O Estado do Maranhão não apresentou contrarrazões. Era o que cabia relatar. Passo a efetuar o julgamento do recurso de forma monocrática, com base no art. 932 do CPC, em razão da matéria encontrar-se disposta em tese formulada em IRDR. Cinge-se a controvérsia em verificar o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de terceiros através de processo seletivo em quantidade que atinge a sua posição. Observo que a autora foi aprovada em décimo quarto lugar em concurso público, portanto, fora do número das vagas nele previstas (uma vaga), como confirmado na inicial, possuindo, assim, a expectativa de direito de que durante o prazo de validade do concurso surjam cargos vagos a serem providos, de acordo com a ordem de classificação no certame, conforme reiterados julgados das Cortes Superiores. No presente caso, a autora sustenta que há vagas, o que deduz a partir da manutenção da “contratação precária de professores” que alcançam sua classificação. No entanto, ao contrário do que alega e do que foi manifestado na sentença, não vejo como ter direito de ser nomeado para o cargo pleiteado, uma vez que foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Importante ressaltar que se houve contratação temporária durante o prazo de validade do referido concurso, isto não configura preterição, de modo a ensejar sua imediata nomeação, pois tal procedimento está previsto em lei e se refere a uma necessidade emergencial, porém não se trata da existência de cargo vago para provimento efetivo. Além disso, a contratação temporária não se confunde com contratação precária. É oportuno lembrar que o candidato é excedente e que a vaga para provimento mediante aprovação em concurso, ou seja, cargo efetivo, já foi preenchida, conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, §1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal1. O STJ, ao apreciar a matéria, em sede do Recurso em Mandado de Segurança Nº 34.314 - MA (2011/0091917-0) de relatoria da Ministra Regina Helena Costa (Dje 07/08/2015), decidiu que: “Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou Tribunal Superior. Na espécie, o Recorrente alega que, na condição de candidato aprovado em 10º lugar para provimento efetivo do cargo de Professor de Ensino Médio de Matemática, com lotação em Tuntum/MA, insurgiu-se contra ato da Administração Estadual que, ao invés de nomear os aprovados no certame público, realizou processo seletivo simplificado e contratou temporariamente professores para a rede estadual de ensino, para os mesmos cargos ofertados no concurso anteriormente realizado, inclusive para Professor de Ensino Médio de Matemática, tendo ofertado 06 (seis) vagas. Ao analisar a documentação juntada aos autos, o Tribunal de origem consignou a sua insuficiência para provar o direito alegado, porquanto não evidenciada a existência de vagas no quadro efetivo, ou, ainda, que as contratações precárias violaram o art. 37, IX, da Constituição da República, in verbis (fl. 233e): O fato de a Administração ter realizado processo seletivo para a contratação, em caráter temporário, ainda no prazo de validade do certame anterior, também não tem o condão de alterar o entendimento explicitado. Nesse ponto, restou o mandamus desprovido de prova acerca da existência de cargos efetivos vagos na Administração, cujas vacâncias tenham sido supridas pela contratação temporária, acaso realizada. De fato, as informações constantes dos autos são de que os cargos de provimento efetivo existentes e vagos estão sendo providos pelos candidatos aprovados no concurso público e classificados dentro do número de vagas em edital previsto (fls. 119 e 121). Verifico que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013). Adotada esta premissa, observo que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Isso porque, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido. Com efeito, no caso dos autos, não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental. Sobre a questão, seguem precedentes do c. STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Minas Gerais em que pretende a impetrante ser nomeada para o cargo em que foi aprovada como excedente em concurso público de professor. 2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 65.863/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 1/9/2021.) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO EM LISTA DE EXCEDENTES EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO PROVIMENTO NO CARGO. 1. O candidato aprovado fora das vagas ofertadas em concurso público não tem direito à nomeação, ressalvada a hipótese de, para além do mero surgimento de vagas, houver a prática de ato arbitrário e imotivado pela Administração Pública. Inteligência do RE 837.311/PI, rel. Ministro Luiz Fux. 2. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não configura por si só ato arbitrário e imotivado, antes exigindo para tal fim que não atenda às prescrições estabelecidas no RE 658.026/MG, Rel. Ministro Dias Toffoli. 3. Além disso, a contratação por si não implica a existência de vagas na medida em que ordinariamente ocorre para o desempenho de função pública, o que não se confunde com cargo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 68.613/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 15/9/2022). Então, verifico que não está comprovada a existência de vaga criada por lei para ser provida por servidor efetivo. Ademais, as referidas contratações feitas pelo ente público não configuram a existência de direito da apelante à nomeação. As disposições contidas no edital, reitere-se têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas naquele e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, acaso ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa. Portanto, faz-se assente na jurisprudência pátria que o direito líquido e certo à nomeação se configura quando, dentro do prazo de validade do concurso público, houver contratação precária de pessoal para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos que foram regularmente aprovados. Assim, não há que se falar em preterição do candidato, posto que não existem vagas disponíveis a serem ocupadas mediante provimento efetivo. Nesse sentido também já fora fixada a tese pelo Pleno desta Corte quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016, de que "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito a nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido", cujos Embargos de Declaração opostos no referido incidente também já foram rejeitados.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Cópia da presente decisão servirá como ofício. Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator 1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.