Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EQUATORIAL MARANHÃO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A ADVOGADOS: CÉSAR HENRIQUE SANTOS PIRES FILHO (OAB/MA 8.470) DIEGO MENEZES SOARES (OAB/MA N° 10.021) FERNANDO AUGUSTO C. DE A. LOUSEIRO ADVOGADO (OAB/MA Nº 17.690)
APELADO: R. N. BARBOSA TORRES ADVOGADO: GEDEÃO WOLFF SANTOS FILHO (OAB.MA Nº 2.760) RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO ACORDÃO N.º________/_____ EMENTA PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. COBRANÇA DESCONSTITUÍDA. APELO NÃO PROVIDO. I. O cerne da questão consiste em verificar sobre a constatação de irregularidade no medidor da Unidade Consumidora nº 2566672, a qual supostamente registraria um consumo de energia elétrica inferior ao que estava sendo consumido, bem como, analisar quanto à responsabilidade por tal fato. II. Em analise a preliminar de cerceamento de defesa, entendo que não há razão nos argumentos levantados pela ora apelante, uma vez que conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6º do CDC, é regra de julgamento, motivo pelo qual o julgador está autorizado a inverter o ônus da prova a qualquer momento processual, visto que o Código de Defesa do Consumidor não fixa limite para que a inversão ocorra. II. Verifico que, muito embora o Apelante tenha efetuado o Termo de Ocorrência e Inspeção (ID 6558996), observa-se que este não acostou aos autos nenhum documento que comprovasse que seguiu os procedimentos elencados pela Resolução 414 da ANEEL, qual seja a retirada do equipamento para perícia do medidor, apenas emitindo unilateralmente a planilha de Cálculo de Revisão de Faturamento. III. Apelação conhecida e não provida. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802260-23.2019.8.10.0058 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0802260-23.2019.8.10.0058, em que figura como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Sexta Câmara Cível, por votação unânime, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator.” Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz e José de Ribamar Castro. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Eduardo Daniel Pereira Filho. São Luís, 12 de agosto de 2021. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Equatorial Maranhão Distribuidora de Energia S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São José de Ribamar /MA, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débitos C/C Repetição de Indébito e Danos Morais, ajuizada por R. N. BARBOSA TORRES, julgou parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:
Ante o exposto, confirmo a decisão de tutela provisória de urgência e julgo parcialmente PROCEDENTES os pedidos da inicial, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para determinar à requerida que proceda com o cancelamento do débito imputado à autora, ora discutido na presente ação, no valor de R$ 45.076,64 (quarenta e cinco mil setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos) (…) Inicialmente, diz a parte requerente que é consumidor de energia elétrica, titular da conta contrato nº 2566672 e que esta passa por constantes inspeções. Relata que em inspeção realizada no dia 28/02/2019, o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado pelos prepostos da ora apelante constatou que os selos da caixa de medição e a chave de aferição encontravam-se rompidos, deixando de registrar a energia consumida e resultando na cobrança a título de consumo não registrado (CNR) no valor de R$ 45.076,64 (quarenta e cinco mil setenta e seis reais e sessenta e quatro centavos). Inconformado com o numerário cobrado, o apelado contesta os mesmos sob a justificativa de que se trataria, na verdade, de penalização sob as diferenças não faturadas, tratando-se unicamente de conduta unilateral da ora apelante. Buscou, assim, a desconstituição da dívida e reparação por danos morais e materiais. A sentença de base julgou parcialmente procedente os pedidos, conforme já mencionado (ID 6559024). Na apelação a Equatorial sustenta, preliminarmente, o cerceamento de defesa pela inversão do ônus da prova somente na fase da sentença e indeferimento de produção de prova oral; no mérito indica que o débito é legítimo, vez que o medido apontava irregularidades e que o procedimento fora aferido com base nos parâmetros legais e com base nos regulamentos. Requer, por fim, o provimento do recurso para que a sentença seja anulada ou reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais. Contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença proferida (ID 6559034). Remetido os autos a procuradoria Geral de Justiça, esta manifestou-se pelo conhecimento, deixando de opinar quanto ao mérito do recurso por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do NCPC. É o relatório. VOTO Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço o presente Apelo. Em analise a preliminar de cerceamento de defesa, entendo que não há razão nos argumentos levantados pela ora apelante, uma vez que conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6º do CDC, é regra de julgamento, motivo pelo qual o julgador está autorizado a inverter o ônus da prova a qualquer momento processual, visto que o Código de Defesa do Consumidor não fixa limite para que a inversão ocorra. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MOMENTO. SENTENÇA. POSSIBILIDADE. REGRA DE JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ não se pacificou quanto à possibilidade de o juízo inverter o ônus da prova no momento de proferir a sentença numa ação que discuta relação de consumo. 2. O Processo Civil moderno enfatiza, como função primordial das normas de distribuição de ônus da prova, a sua atribuição de regular a atividade do juiz ao sentenciar o processo (ônus objetivo da prova). Por conduzirem a um julgamento por presunção, essas regras devem ser aplicadas apenas de maneira excepcional. 3. As partes, no Processo Civil, têm o dever de colaborar com a atividade judicial, evitando-se um julgamento por presunção. Os poderes instrutórios do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a solução da controvérsia. As provas não pertencem à parte que as produziu, mas ao processo a que se destinam. 4. O processo não pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja possível às partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a um resultado favorável apartado da justiça substancial. A ênfase no ônus subjetivo da prova implica privilegiar uma visão individualista, que não é compatível com a teoria moderna do processo civil. 5. Inexiste surpresa na inversão do ônus da prova apenas no julgamento da ação consumerista. Essa possibilidade está presente desde o ajuizamento da ação e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto à sua existência. 6. A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favorável de que dispõe, mas não se pode alegar que há violação de direito algum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da prova na sentença. 7. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1125621/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 07/02/2011) Em relação ao suposto cerceamento defesa quanto a não produção de prova oral é importante se ressaltar que o juiz é o destinatário da prova e cabe a ele, diante dos fatos, da experiência comum e dos ditames da justiça, pontuar aquelas que são mais adequadas à resolução da lide, ou mesmo dispensá-las. Este Egrégio Tribunal de Justiça vem decidindo que o “juiz é o destinatário da prova e somente a ele compete aferir sobre a necessidade ou não de sua realização, conforme artigo 370 do Código de Processo Civil" (TJMA, Ap 0173272018, Rel. Des. Raimundo José Barros De Sousa, Quinta Câmara Cível, julgado em 08/10/2018, DJe 15/10/2018). Ademais, não basta que o recorrente alegue o cerceamento de defesa, deve apontar quais os prejuízos advindos para a sua defesa ante o indeferimento da produção de prova, já que não é possível supor que tais provas influenciariam no convencimento do magistrado a quo. Deste modo, também não há que se falar na anulação da sentença vergastada. Passo a apreciação do mérito recursal. Vale destacar que não há dúvidas de que a relação entre as partes configura-se uma relação de consumo, estando, Apelante e Apelado, enquadrados nos conceitos de fornecedor e consumidor, respectivamente. O contrato, portanto, deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor. Frisa-se que a CEMAR é empresa concessionária de serviço público, estando sujeita às normas de proteção ao consumidor. Em razão disso, é ônus da referida empresa a provar de que não houve irregularidade na prestação dos seus serviços. O cerne da questão consiste em verificar sobre a constatação de irregularidade no medidor da Unidade Consumidora nº 2566672, a qual supostamente registraria um consumo de energia elétrica inferior ao que estava sendo consumido, bem como, analisar quanto à responsabilidade por tal fato. A ANEEL, através da Resolução 414/2010, estipulou o roteiro do procedimento que a concessionária de energia deve seguir, em caso de indícios de procedimento irregular. Observa-se o art. 129 da referida norma: Art. 129 – Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º – A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal. III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. § 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo Prima facie, verifico que, muito embora o Apelante tenha efetuado o Termo de Ocorrência e Inspeção (ID 6558996), observa-se que este não acostou aos autos nenhum documento que comprovasse que seguiu os procedimentos elencados pela Resolução 414 da ANEEL, qual seja a retirada do equipamento para perícia do medidor, apenas emitindo unilateralmente a planilha de cálculo de Revisão de Faturamento. Sobre caso dessa natureza, esta Corte tem se posicionado no seguinte sentido: E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. CONSTATAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA CONFORME PREVISTO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010. DANOS MORAIS. REDUÇÃO. I - Considerando que os procedimentos adotados pela Cemar administrativamente não foram satisfatórios na conclusão sobre a irregularidade no medidor, ante a ausência de realização de perícia, de acordo com os procedimentos previstos na Resolução nº 414/2010 da ANEEL (que substituiu a Resolução nº 456/2000), principalmente aqueles destinados a apuração de irregularidades (art. 129), deve ser mantida a sentença que anulou a cobrança. II - A indenização por danos morais deve ser fixada dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (ApCiv 0407932018, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/02/2019, DJe 19/02/2019) CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JULGAMENTO NA ORIGEM QUE INCORRE EM PARCIAL NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA QUANTO À DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. AFERIÇÃO UNILATERAL DE DESVIO DE ENERGIA POR CONSUMO FORA DA MEDIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. CORTE INDEVIDO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$5.000,00, DENTRO DOS PADRÕES DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE III – Conforme reiteradas decisões desta Corte, o pagamento de débito decorrente de irregularidade no medidor de energia elétrica somente pode ser exigido do consumidor se restar constatado por meio de regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a participação do usuário. IV – O procedimento administrativo realizado pela CEMAR, sem a presença do consumidor não serve como prova, ante sua produção unilateral e pelo interesse manifesto da parte. [...] (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Sessão do dia 17 de agosto de 2017. Como já decidido reiteradamente por esta Corte de Justiça em casos semelhantes, que tratam da alegação de desvio de consumo do medidor, prevalece a presunção de que o consumidor de energia elétrica não é um fraudador. Essa condição somente deve ser afastada com provas irrefutáveis em sentido contrário. O juízo de primeiro grau reconheceu que as provas juntadas aos autos não corroboram a tese da empresa concessionária de energia, tendo em vista que sua tentativa de cobrar, por consumo não faturado, não encontra respaldo fático e nem judicial, mormente em função da inobservância dos princípios do contraditório e ampla defesa, razão pela qual declarou inexistente o débito correspondente à complementação de faturamento de consumo. Logo, a sentença recorrida tratou de forma adequada a questão posta sob análise, ao declarar a nulidade do procedimento administrativo, em razão de todo o procedimento de averiguação e constatação da irregularidade apontada ter sido executada pela própria concessionária de serviço público. Portanto dar ao consumidor o direito de defesa após levantamento do valor que deve pagar, é similar a negar tal direito. O procedimento da forma em que foi executado possibilita ao consumidor que expresse somente a sua aceitação aos atos de fiscalização que já foram realizados. Assim, por todo o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO para manter incólume a sentença de base. Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 12 de agosto de 2021. Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho RELATOR A9