Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Inacia Carvalho de Sousa Advogados: Yves Cezar Borin Rodovalho (OAB/MA 11.175) e Emanuel Sodré Toste (OAB/MA 8.730)
Apelado: Banco Bradesco S/A Advogado: Wilson Sales Belchior (OAB/MA 11.099-A) Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0806962-32.2020.8.10.0040 - IMPERATRIZ
Trata-se de Apelação Cível interposta por Inacia Carvalho de Sousa em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz que, nos autos de ação pelo procedimento comum que ajuizou em desfavor do Banco Bradesco S/A, julgou improcedentes os pedidos iniciais. Em suas razões recursais, aduz que não há evidência nos autos de que tenha contratado conta corrente, ensejando a cobrança das tarifas bancárias correspondentes. Requer, ao final, a reforma da sentença, com o julgamento de procedência de seus pedidos iniciais. Contrarrazões foram ofertadas pelo apelado, defendendo o acerto da decisão de base e pugnando pela sua manutenção. Autos conclusos. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, sigo para o exame do mérito do recurso. Preliminarmente, esclareço que deixei de encaminhar estes autos à Procuradoria-Geral de Justiça em virtude das constantes declinações de atuação do órgão em feitos desta natureza. Na espécie, constato, de forma inequívoca, que a instituição financeira não apresentou instrumento contratual que atestasse a efetiva celebração do ajuste para cobrança da tarifa aqui discutida, bem como que esclarecesse a efetiva intenção da parte autora em assumir os encargos tarifários impostos pelo banco. Não por outra razão, o Pleno desta Corte de Justiça, ao apreciar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0000340-95.2017.8.10.0000 (3043/2017), de relatoria do Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com trânsito em julgado em 18/12/2018, assim decidiu: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. ILICITUDE DE COBRANÇA DE TARIFA BANCÁRIA. CONTA DESTINADA AO RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA DO INSS. DEVER DE INFORMAÇÃO. 1. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado com a fixação da tese segundo a qual "É ilícita a cobrança de tarifas bancárias para o recebimento de proventos e/ou benefícios previdenciários, por meio de cartão magnético do INSS e através da conta de depósito com pacote essencial, sendo possível a cobrança de tarifas bancárias na contratação de pacote remunerado de serviços ou quando excedidos os limites de gratuidade previstos na Res. 3.919/2010 do BACEN, desde que o aposentado seja prévia e efetivamente informado pela instituição financeira." 2. Apelações conhecidas e improvidas. Unanimidade. Nesse sentido, aliás, esta colenda Primeira Câmara Cível vinha reiteradamente decidindo a matéria: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DEVIDA. ANALFABETO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A INDENIZAÇÃO. I - A instituição financeira responde pelos danos causados em decorrência da contratação indevida de empréstimo por terceiros, causando descontos nos proventos do autor. II - Constitui má prestação do serviço a realização de contrato sem anuência expressa da parte, que por se tratar de pessoa não alfabetizada, somente se torna válido se firmado por escritura pública ou procurador. III - O valor fixado a título de danos morais deve estar de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e conforme os parâmetros do órgão julgador em casos semelhantes. IV - É possível a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente da conta do aposentado, nos termos do art. 42 do CDC. (Ap 0137122016, Rel. Desembargador(a) JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/10/2016, DJe 25/10/2016) No presente litígio, portanto, reputo indevidos os descontos realizados nos proventos da consumidora em razão da cobrança de tarifas bancárias, uma vez que não demonstrado, por prova documental, repito, seu consentimento inequívoco na contratação de conta-corrente, em detrimento da gratuidade da conta-benefício, ficando evidenciado o defeito nos serviços prestados pelo banco e exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC). Realço, por oportuno, que os extratos bancários da apelada trazidos aos autos não revelam a utilização de nenhum serviço adicional por esta parte, que extrapole o mero recebimento e saque de seus proventos previdenciários. Isso, ao lado da não juntada do instrumento contratual, revela a ilicitude dos descontos procedidos pelo banco. Nessa toada, incorreta a decisão do Juízo a quo. Tendo isso por bem assentado, entendo também devida a condenação do banco recorrido a restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos. Explico. No que diz à repetição dos valores descontados ilicitamente dos proventos da parte recorrente, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...). Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Destarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável. Essa possibilidade de se excepcionar a dobra da repetição, quando passaria a ser apenas simples, parece impor a existência de um elemento subjetivo, isto é, a culpa lato sensu do fornecedor que demanda por dívida imprópria, já paga pelo consumidor, o que, evidentemente, não se coaduna com a tese da responsabilidade objetiva engendrada acima. O Superior Tribunal de Justiça, aliás, como posição majoritária, tem exigido, além daqueles dois pressupostos (cobrança indevida e efetivo pagamento da parte excedente), o dolo (má-fé) ou a culpa do credor, que extrai exatamente da interpretação dada à ressalva feita pelo legislador ordinário (“engano justificável”) (EREsp 1155827-SP, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª Seção, julgado em 22/06/2011, DJe 30/06/2011; Rcl 4892-PR, Rel. Min. Raul Araújo, 2ª Seção, julgado em 27/04/2011, DJe 11/05/2011). Destaco, todavia, que, no meu sentir, esse pensar não se compatibiliza com a principiologia do Código de Defesa do Consumidor, visto que impor a presença de um elemento subjetivo para concessão da repetição dobrada implica afastar a responsabilidade objetiva instituída por aquele diploma legal, cuja consequência maior – conforme consignado acima, repito – é a obrigação do fornecedor de reparar os danos provocados aos consumidores independentemente da aferição de sua culpa. Em verdade, a responsabilidade objetiva, juntamente com a possibilidade de inversão do ônus da prova, representa um dos pilares da facilitação da defesa dos direitos dos consumidores em juízo, reconhecidamente vulneráveis (art. 4º, I, CDC), protegidos por norma de ordem pública e de interesse social (art. 1º), bem como casuisticamente considerados hipossuficientes (art. 6º, VIII), sempre com vistas à atenuação ou eliminação dos efeitos negativos da superioridade técnica das empresas, da produção em massa e da lucratividade exacerbada. Essas são, em verdade, as razões para o dever objetivo dos fornecedores de reparar danos causados aos seus clientes ser a regra do CDC (arts. 12, 13, 14, 18, 19 e 20), havendo exceção apenas quanto à responsabilidade dos profissionais liberais (art. 14, § 4º), que a doutrina e a jurisprudência ainda limitam às hipóteses de obrigações de resultado (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 8 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2011.; TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Direito do consumidor: direito material e processual. São Paulo: Método, 2012.). Assim, não há que se falar em culpa lato sensu para incidência da penalidade prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC. Registro, a propósito, posicionamento doutrinário, in verbis: Com o devido respeito, não se filia ao entendimento transcrito nos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça. A exigência de prova da má-fé ou culpa do credor representa incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo. Do mesmo modo, criticando o entendimento jurisprudencial, leciona Claudia Lima Marques que “No sistema do CDC todo engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do CDC. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado”. (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Assumpção Amorim. Direito do consumidor: direito material e processual. São Paulo: Método, 2012. p. 388). Nesse sentido, acrescento que a cobrança indevida constitui abuso de direito perpetrado pelos fornecedores, que, nos termos dos art. 187 c/c 927 do Código Civil, também implica em responsabilidade objetiva, entendimento, inclusive, já sufragado no enunciado nº 37 do Conselho da Justiça Federal (CJF/STJ), verbi gratia: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. Esses argumentos já seriam suficientes para dispensar, na espécie, o malfadado elemento subjetivo para caracterização da repetição em dobro, imposto pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre o qual, data maxima venia, consignei minha divergência. Todavia, também consoante essa Corte Superior, o afastamento da penalidade prevista no art. 42, parágrafo único, CDC (devolução dobrada) depende da efetiva comprovação da ocorrência de “erro justificável”, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC. ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (...). 3. Repetição dobrada do valor. Artigo 42 do CDC. Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada. Correção do fundamento do aresto recorrido. Condenação mantida. 4. Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1200417-MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012) (grifei) In casu, não tenho como identificar a presença da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Codex consumerista, uma vez que o banco, valendo-se da hipossuficiência e vulnerabilidade da postulante, pessoa de baixa escolaridade e de baixa renda, impôs, induziu ou instigou a abertura de conta-corrente comum, violando, conforme dito alhures, os postulados da boa-fé, transparência e informação. Destaco, no ponto, precedente deste Tribunal que examina caso semelhante, ipsis litteris: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONSUMIDOR IDOSO E ANALFABETO. ABERTURA DE CONTA PARA RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM CONTA CORRENTE. SERVIÇOS, TAXAS E EMPRÉSTIMOS SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR. APROVEITAMENTO DA VULNERABILIDADE. ARTIGOS 39, III E IV, DO CDC. DEVER DE INFORMAÇÃO. ARTIGO 6º, III, DO CDC. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA TRANSPARÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAIS. ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. I - Consoante preceitua o art. 333, II, do Código de Processo Civil, bem como o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, incumbe ao fornecedor de serviços provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do consumidor em ver-se indenizado por danos decorrentes dos descontos não informados ou autorizados na conta do consumidor. II - O fato de o banco ter induzido o consumidor, aproveitando-se da sua condição de idoso e analfabeto, a abrir uma conta corrente comum, que não atendia aos seus interesses, em função das suas inerentes taxas e serviços cobrados, viola diretamente os preceitos consumeristas, mormente os incisos III e IV do art. 39 do CDC. III - A instituição financeira deve prestar todos os esclarecimentos necessários ao consumidor, em razão de sua vulnerabilidade. O fornecedor de serviços, na qualidade de polo mais forte, responsável por redigir o respectivo contrato de adesão e administrar diretamente os interesses do consumidor, não deve se prevalecer dessa prerrogativa para angariar vantagem, em prejuízo da parte vulnerável da relação jurídica, mormente se tratando de consumidor idoso e analfabeto, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva, da transparência e do dever de informação precisa das obrigações contratuais, conforme disposto no artigo 6º, inciso III, do CDC. (...). VI - A cobrança indevida não resultante de erro justificável é sancionada com a pena prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, qual seja o ressarcimento em dobro ao consumidor da quantia paga em excesso, acrescida de correção monetária e juros legais. VII - Apelação desprovida. (Apelação cível nº 52.460/2013, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, Segunda Câmara Cível, julgado em 11/03/2014) (grifei) Deste modo, tenho como indevidas as tarifas debitadas em sua conta-corrente, que teria sido aberta em seu nome, sem sua autorização válida, em lugar de uma conta benefício, que, por lei, seria isenta da cobrança de qualquer tarifa, violando diretamente os preceitos consumeristas, mormente os incisos III e IV do art. 39 do CDC, devendo, por consequência, ser devolvida em dobro a quantia indevidamente paga, na forma do art. 42 do CDC. Sigo à análise do pleito indenizatório. A responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. No caso sub examine, verifico que a conduta do banco provocou, de fato, abalos morais à autora, visto que, ao descontar indevidamente valores dos proventos de sua aposentadoria, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento. Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal. Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza. Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como consequências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos). Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado. Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua consequência, repercussão ou efeito. O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa. O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade. Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Vejo,
no caso vertente, que a conduta negligente do banco, ao descontar indevidamente valores dos proventos de aposentadoria da apelada, provocou flagrante ofensa a seus direitos de personalidade, em especial à imagem, à intimidade, à privacidade e à honra. No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido. De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) da ofensora, gravidade e repercussão da lesão, e nível socioeconômico e o comportamento da vítima. Desse modo, no caso em tela, entendo razoável e proporcional a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando, para tanto, sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa da instituição financeira (que procedeu de forma desidiosa ao não tomar as cautelas necessárias à celebração do contrato), as características da vítima (hipossuficiente), bem assim a repercussão do dano (descontos indevidos em proventos de aposentadoria ocasionando privações financeiras). Em se tratando de responsabilidade civil contratual, no que toca aos danos materiais (repetição do indébito), os juros de 1% (um por cento) ao mês devem fluir da citação; a correção monetária, a seu turno, deve observar o INPC/IBGE, incidindo desde a data do efetivo prejuízo (Súmula nº 43 do STJ). No tocante aos danos morais, os juros de 1% (um por cento) ao mês devem igualmente fluir da citação, com correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ). Dessarte, o provimento parcial do recurso é medida de rigor.
Ante o exposto, estando a presente decisão estribada na jurisprudência dos Tribunais Superiores e na do Tribunal de Justiça do Maranhão, na forma do artigo 932, V, “c”, do Código de Processo Civil, deixo de submeter a análise do presente recurso à Primeira Câmara Cível desta Corte para, monocraticamente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para, reformando a sentença: a) declarar a nulidade e determinar o cancelamento da cobrança das tarifas bancárias “Cesta B. Expresso 1”; b) condenar o apelado a repetir, de forma dobrada, o indébito correspondente ao valor das tarifas bancárias “Cesta B. Expresso 1” descontadas da conta bancária da parte apelante, com montante a ser apurado em liquidação de sentença, com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária, segundo o INPC/IBGE, desde a data do efetivo prejuízo; e c) condenar o apelado a pagar à parte apelante indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do arbitramento. Condeno o apelado, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes à razão de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação, na forma do artigo 85, §2º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA). Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA”