Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: LUCIA DA COSTA ADVOGADO: RUDSON RIBEIRO RUBIM (OAB MA 16836-A)
APELADO: BANCO CETELEM S.A ADVOGADO: ANDRÉ RENNÓ LIMA GUIMARÃES DE ANDRADE (OAB MG 78069) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO
Decisão (expediente) - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO NUMERAÇÃO ÚNICA: 0801240-37.2020.8.10.0098 MATÕES/MA
Trata-se de apelação cível interposta por LUCIA DA COSTA inconformada com sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara única da comarca de Matões/MA que, nos autos da ação de procedimento comum proposta em face do BANCO CETELEM S.A, ora apelado, julgou improcedentes os pedidos autorais; condenou a parte autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no percentual de 3% (três por cento) do valor da causa corrigido, em favor da instituição demandada e condenou a apelante, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja execução ficará suspensa, pelo prazo de 05 (cinco) anos, em razão do deferimento do pedido de justiça gratuita (id 20955662). Em suas razões recursais (id 20955664), a apelante defende que o contrato firmado é inválido, pois não teria havido a assinatura a rogo da aposentada e de mais duas testemunhas, como determina a lei; que os descontos são indevidos, logo a instituição financeira deve ser condenada pelos danos materiais e morais sofridos; requereu, por fim, a exclusão da condenação por litigância de má-fé. Com esses e outros argumentos, pede o provimento do recurso com a reforma integral da sentença. Devidamente intimado, o apelado ofereceu contrarrazões (id 20955669), momento em que refuta as teses trazidas no apelo para, ao final, requerer o desprovimento do recurso com a manutenção da sentença. Recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo (id 21022387). Remetidos os autos à Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer da lavra do Dr. Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, opinou pelo conhecimento, mas deixou de se manifestar quanto ao mérito, por entender que a hipótese não exige intervenção ministerial (CPC, art. 178)(id 21181801). É o relatório. DECIDO Versam os autos sobre eventual empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral da Previdência Social, matéria esta, objeto de julgamento neste E. Tribunal de Justiça em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (53.983/2016) no qual foram fixadas as seguintes teses com o julgamento do Recurso Especial nº 1.846.649/MA: 1ª TESE: Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação” (redação originária).Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) (redação fixada pelo STJ no Tema 1061). 2ª TESE: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. 4ª TESE Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170). Nessa medida, passo ao julgamento monocrático do recurso, nos termos do art. 932, IV e V, e art. 927, III, ambos do Código de Processo Civil. Pois bem. O cerne da demanda cumpre em analisar a validade do contrato firmado entre as partes e se é possível a condenação da instituição financeira a reparar os danos morais e materiais alegados. Na origem, a apelante, analfabeta, titular de benefício previdenciário, contesta empréstimo consignado nº 51-824219193/17, que seria pago em 72 parcelas de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), nega ter firmado o contrato e requereu a responsabilidade objetiva do banco pelos danos materiais e morais sofridos. Após regular instrução processual, sobreveio sentença, ora impugnada pela consumidora. Primeiramente, registre-se que, no caso em exame, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o apelado se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto a apelante figura como destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. Dessarte, responde aquele pelos danos causados a esta, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre sua culpa, consoante dispõe o art. 14 da mesma Lei. Na singularidade do caso, observa-se que com a petição inicial a consumidora, ora apelante, fez juntada de histórico de consignação, no qual se encontra descrito o contrato questionado (id 20955644). De outro lado, o apelado, apesar de alegar que não agiu de forma ilícita, não comprovou suas alegações, isso porque apesar de ter juntado o suposto contrato de empréstimo (id 20955652), não se observa no documento o cumprimento dos requisitos legais para contratação de pessoa analfabeta, em especial a assinatura a rogo (digital da idosa com assinatura de um terceiro) e mais duas testemunhas. Registre-se que a 2ª tese firmada no IRDR acima noticiado restou editada da seguinte forma: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito” e na espécie, não se pode inferir que houve manifestação de vontade da idosa de contratar o empréstimo, pois não houve assinatura a rogo regular, tal como descrito no ordenamento jurídico (Código Civil, art. 595). Observe-se que apesar de ter havido assinatura a rogo da aposentada, o instrumento foi firmado por apenas uma testemunha, circunstância que invalida a contratação (CC, art. 104), pois não atendida a regular forma prescrita em lei, além do que tem se observado que dia-a-dia as associações criminosas, para realização de fraudes, vem se especializando a permitir que contextos desse jaez se repitam na tentativa de legitimação do ato ilícito, motivo pelo qual a instituição financeira deve tomar providências para maximizar a segurança nas transações bancárias, enquanto responsável pelo risco do empreendimento. Desse modo, a sentença, ora combatida, merece recorte para que seja declarado nulo o negócio jurídico, com a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da aposentada, haja vista que o apelado não se desincumbiu de trazer aos autos documento a demonstrar a validade da contratação, ante a inexistência de prova acerca da manifestação de vontade da parte autora para a celebração do empréstimo consignado. Em outras palavras, o apelado não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fatos impeditivos, modificativos e extintivos a demover a pretensão autoral, em especial o instrumento de contrato com assinatura de duas testemunhas ou qualquer outro documento a demonstrar o assentimento da consumidora na contratação, que seja considerado válido (CPC, art. 373, II). Nessa medida, configurou-se a falha na prestação dos serviços bancários, eis que não há prova de contrato válido de empréstimo,. Assim, em se tratando de relação consumerista há responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, conforme o art. 14 do CDC. Nesse contexto, tenho que a instituição bancária possui a responsabilidade pela segurança nos serviços por ela prestados, consequência do risco do empreendimento, repiso. Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado posicionamento, in litteris: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2. A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal. Decisão agravada mantida. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1273916/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018) A questão restou, inclusive, sumulada pelo Tribunal da Cidadania in verbis: Súmula nº 479 do STJ.“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Assim, incumbia ao apelado o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelante, ou seja, deveria ter demonstrado que o valor cobrado era efetivamente devido e resultava de livre manifestação de vontade da consumidora, bem com a regular contratação do mútuo bancário, o que não ocorreu. Desse modo, não demonstrada a vontade da consumidora em realizar o negócio jurídico ora questionado, tal como descrito na 4ª tese firmada no IRDR nº 53.983/2016. Logo restou evidenciado o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos materiais sofridos pela recorrente, que teve descontados valores de seu benefício previdenciário sem sua anuência, o que afasta a tese defensiva do apelado de regular contratação e disponibilização do crédito contratado. Nesse sentido, configurada a responsabilidade objetiva do banco, independentemente de culpa, advém, consequentemente, o seu dever de reparação. Decerto, a cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito em dobro, vez que caracterizada a má-fé pela deslealdade da instituição financeira, que é de grande porte, tem qualificação técnica e humana para prestar um serviço de qualidade e não o fez, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: Art. 42. [...]. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Em relação à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva. A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima. O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal, etc. Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão, tudo nos moldes do art. 944 do CPC. Nesse contexto, verifica-se que, sob o ângulo compensatório, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se afigura adequado e razoável, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, e como medida capaz de compensar os danos à personalidade da consumidora, que teve comprometimento financeiro de verba alimentar, além de que a condenação nesse patamar é capaz de desestimular o banco a perpetrar a mesma conduta em face de outros consumidores. No que se refere aos honorários advocatícios, promovo a inversão do ônus sucumbencial, mantendo o valor máximo arbitrado, com fulcro nos parâmetros elencados no art. 85 do CPC.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, “c” do CPC, conheço e dou parcial provimento ao recurso para declarar nulo o contrato de empréstimo descrito na inicial e a exigibilidade da obrigação contratual dele decorrente; para condenar o banco a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício da autora, os quais deverão ser acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação e correção monetária, pelo índice do INPC/IBGE, a partir do efetivo desembolso de cada parcela, devendo ser deduzido desse montante o valor do crédito realizado na conta da consumidora, conforme ted acostado sob o id 20955653, devidamente atualizado pelo INPC/IBGE desde a data da disponibilização a autora; para condenar o banco a pagar à requerente a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização pelos danos morais sofridos, corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE a partir deste arbitramento (STJ, Súmula 362) e acrescidos de juros legais na proporção de 1% (um por cento) ao mês a partir do dia do primeiro desconto (STJ, Súmula 54 - evento danoso), eis que se trata de relação extracontratual, bem como para condenar o banco ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação total, corrigidos a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 85, § 16 do CPC). Com o trânsito em julgado, providências para baixa respectiva. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator