Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Intimação - 9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROCESSO N: 0846386-38.2019.8.10.0001 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCIPIENTE: ANDREIA RAMADA UTTA FRAZÃO e ADRIANA RAMADA UTTA EXCEPTO: ESTADO DO MARANHÃO DECISÃO Vistos etc.
Trata-se de execução fiscal proposta pelo ESTADO DO MARANHÃO em face de A & I COMÉRCIO VESTUÁRIO LTDA - ME, objetivando o pagamento de dívida tributária decorrente da falta de recolhimento de ICMS, no valor originário de R$ 39.810,82 (trinta e nove mil, oitocentos e dez reais e oitenta e dois centavos). Nesta data, ANDREIA RAMADA UTTA FRAZÃO e ADRIANA RAMADA UTTA qualificadas e representadas, opuseram a presente exceção de pré-executividade, em face da execução. Informam inicialmente que: a) deve ser reconhecida a nulidade da execução, ante a ilegitimidade passiva das corresponsáveis; b) deve ser reconhecida a nulidade da citação por edital das corresponsáveis. Pede, ao final, a extinção da execução. Na impugnação tempestivamente apresentada, o ente público aduz, em preliminar, a inadequação da via eleita para impugnar a execução, visto que, a discussão de ilegitimidade passiva demanda dilação probatória. Por outro lado, diz que qualquer pedido de produção de provas contraria os fundamentos e fins propostos pelo meio de defesa escolhido. Diz ainda que a citação ocorrida nos autos é válida e atendeu às exigências da lei e os parâmetros jurisprudenciais. Conclusos os autos passo à decisão do incidente. Pois bem. A respeito da exceção de pré-executividade, cite-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª ed. 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.
Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento. Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício. Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação da dilação probatória. No que tange à questão prejudicial de nulidade da citação por edital, entendo que ela não deve ser acolhida. Inicialmente, quanto às corresponsáveis, convém esclarecer que não existiu citação por edital para as tais. Como se nota do despacho id. 55599985, este Juízo determinou a citação por edital tão somente da empresa executada, após tentativas frustradas de localizá-la pelos correios e por oficial de justiça. A citação editalícia id.61934481 restringiu-se a citar a parte executada. Ademais, o despacho em comento determinou ainda a citação das corresponsáveis via carta, que sequer chegaram a ser expedidas, uma vez que as corresponsáveis anteciparam-se a citação e compareceram em juízo apresentado exceção. Como não ocorreu a citação por edital das corresponsáveis, não há que se falar em nulidade do ato citatório. Quanto à citação por edital da empresa, compulsando detidamente os autos observo que as tentativas de citação da executada restaram frustradas, como se verifica do Aviso de Recebimento id. 28198861, no qual consta que a parte devedora é desconhecida no endereço informado; vê-se o mesmo na certidão emitida pelo oficial de justiça (id. 48995058), cujo teor transcrevo: CERTIFICO, para todos os fins de direito que, em cumprimento ao presente mandado, expedido por determinação do (a) MM. Juiz (a) da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Luís, extraído dos autos do processo acima epigrafado, dirigi-me a galeria Cristal, na ponta da areia, ocasião que não localizei nenhuma empresa de razão social A E COMÉRCIO. No local funciona um salão (loja 2), mas não existe nenhuma loja 3.
Ante o exposto, recolho o presente para as medidas de estilo. Sem localização, o exequente pediu a citação por edital, que foi deferida. Ora, na execução fiscal, regida por lei especial (Lei nº. 6.830/80), diferentemente do ocorre no procedimento previsto no Código de Processo Civil, não há a exigência de se esgotar todos os meios possíveis de localização do executado, para que só então se promova a citação editalícia, o próprio artigo 256, inciso III, do CPC permite expressamente que a lei estabeleça forma específica de citação por edital, é o que ocorre na Lei de Execução Fiscal em seu artigo 8º, que diz: Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. Como se observa da leitura deste artigo, a referida norma permite a citação por edital se "não retornar o aviso de recebimento da carta citatória" (REsp 504.869/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 311); e se, "após única tentativa de citação por oficial de justiça, quando o executado não é localizado no seu domicílio fiscal, sendo o fato certificado pelo referido auxiliar da justiça" (AgRg no AREsp 206770/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 22/11/2012). Ou seja, a Lei de Execução Fiscal condiciona a citação por edital apenas à frustração das demais modalidades de citação previstas na mesma norma, exatamente como ocorreu no caso em análise (ids.10354825 e 25204233). É também o que diz a Súmula nº. 414 do Superior Tribunal de Justiça: SÚMULA N. 414-STJ - A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Ainda nesse sentido: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8º. 1. Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ. 2. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08" (REsp 1103050/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009). * * * DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - TENTATIVA FRUSTRADA DE CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA NO ENDEREÇO CADASTRADO JUNTO AO FISCO - EXECUTADO QUE SE ENCONTRA EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO - CITAÇÃO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL - ATO PRATICADO APÓS PEDIDO E DEFERIMENTO DE PENHORA ON LINE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE DO ATO CITATÓRIO - INOCORRÊNCIA - TESE DE PRESCRIÇÃO PREJUDICADA - RECURSO DESPROVIDO. - Se o executado não foi localizado, pelo Oficial de Justiça, no endereço cadastrado junto ao fisco, e não há informações sobre o local onde se encontra, não há dúvida de que a citação pode ser realizada por edital. - Não procede a alegação de nulidade processual, pelo fato de o curador especial não ter sido nomeado logo após o ato citatório, mas depois do requerimento e do deferimento do pedido do exequente de penhora on line, primeiro, porque não há norma processual estabelecendo o momento exato da nomeação e prevendo a decretação da nulidade do ato citatório, para o caso de inobservância, e segundo, porque não houve prejuízo para o executado. (TJ-MG - AI: 10702052521623001 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 10/03/0015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/03/2015) Portanto, não resta dúvida de que a citação por edital da empresa, ocorrida nos autos da execução, foi plenamente válida, uma vez que o ente público buscou realizar a citação dentro do que determina a supramencionada Lei de Execução Fiscal, mas nas tentativas realizadas não foi possível localizá-la. Cabe ressaltar ainda, que a citação por edital não está condicionada à requisição de informação da localização do devedor aos Órgãos Públicos e, portanto, não há de se falar em nulidade da citação. Se o executado não foi localizado nem pelo correios e nem pelo Oficial de Justiça no endereço cadastrado junto ao fisco, e não há informações sobre o local onde se encontra, não há dúvida de que a citação podia ser realizada por edital. Noutro giro, no que tange ao exame da responsabilidade das corresponsáveis da empresa executada, a questão demanda dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, e não por meio do incidente escolhido. Sobre o tema: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO. (…) 2. Havendo necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido. 3. Agravo regimental não-conhecido." (AgRg no REsp 778.467/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.2.2009) O entendimento já se encontra consolidado em Recurso Especial representativo de controvérsia, que em razão de sua importância, transcrevo: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, DJe 4/5/09) Cumpre notar nesse ponto que as Certidões de Dívida Ativa têm presunção de liquidez e certeza e somente através de provas robustas é possível afastar tal presunção, o que não ocorreu nesta exceção. Não há prova que afaste legitimidade dos corresponsáveis. As sócias da empresa devedora figuram nas próprias CDAs como corresponsáveis, de modo que a presunção de legitimidade impõe o ônus de demonstração da inexistência da responsabilidade tributária. Ainda que coubesse ao ente público demonstrar a legitimidade das CDAs, não se poderia negar a ela a oportunidade de se desincumbir desse encargo, trazendo provas aos autos. Em qualquer que seja o caso, (seja ônus do executado ou da Fazenda) a dilação probatória é incompatível com a exceção de pré-executividade, conforme já decidiu o STJ. Sobre a responsabilização tributária dos sócios, o STJ tem entendimento de que a questão se ramifica em três situações distintas: “a) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava da CDA; b) execução inicialmente proposta contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente e c) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica, embora do título executivo constasse o nome do sócio-gerente como corresponsável. Cada uma dessas hipóteses implica solução jurídica diferenciada.” No primeiro caso, hipótese típica de redirecionamento, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN (infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade), eis que o nome do sócio não constava na CDA. No segundo caso, ocorre a inversão do ônus da prova, pois, à luz do art. 204 do CTN c/c art. 3º da Lei nº. 6.830/80 a CDA goza de presunção de certeza e liquidez. O mesmo acontece com o terceiro caso, no qual se insere a questão concreta aqui analisada e que não é o típico redirecionamento, pois da CDA consta o nome das sócias como corresponsáveis, de modo que o ônus da prova lhes compete. Acerca deste tema: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos." (EREsp 702.232/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.9.2005 - sem grifo no original) * * * TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CORRESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN. 2. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do corresponsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 3. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 4. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 5. Recurso especial desprovido." (REsp 900.371/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008 – sem grifo no original) Como se verifica das lições da jurisprudência dominante, o argumento de ilegitimidade da parte excipiente demanda dilação probatória; a via escolhida, entretanto, não a admite. Ante todo o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade, pelas razões acima fundamentadas. Por fim, antes de deliberar acerca do prosseguimento da ação e tendo em vista o largo tempo decorrido, resolvo por determinar a intimação do ente público para informar, no prazo de quinze dias: a) se o débito já foi quitado na esfera administrativa ou se permanece a situação de inadimplência; b) se as custas e os honorários foram devidamente pagos. Na oportunidade, deverá o exequente requerer as medidas que entender cabíveis ao deslinde da demanda, atualizando, se for o caso, o débito em questão. E o executado poderá solucionar seu débito administrativamente evitando constrições judiciais em seu patrimônio e possibilitando a extinção definitiva desta execução. Intimem-se as partes para ciência desta decisão. São Luís/MA, data da assinatura eletrônica. RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública