Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Maria Alice Ribeiro da Silva Advogado (a): George Hidasi Filho – OAB/GO 39612, Luciano Henrique Soares de Oliveira Aires – OAB/TO 4699 Apelado (a): Banco Bradesco S/A Advogado (a): Nelson Wilians Fratoni Rodrigues – OAB/MA 9348-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO
apelado: 2-a) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, mais correção monetária, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54); 2-b) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária a contar da data deste acórdão, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira; 2-c) ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor global da condenação ora imposta, observando-se a sucumbência recursal, conforme previsão do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil. Por fim, advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator
Decisão (expediente) - Quinta câmara cível Apelação Cível n.°0801193-57.2021.8.10.0121 Juízo de origem: Vara Única da Comarca de São Bernardo
Cuida-se de Apelação Cível interposta por Maria Alice Ribeiro da Silva contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São Bernardo, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em desfavor do Banco Bradesco S/A. Afirma a apelante, em síntese, que não contratou empréstimo nº.0123423486214 com o apelado, no valor de R$ 5.654,13 (cinco mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e treze centavos), para pagamento em 39 parcelas de R$ 203,13 (duzentos e três reais e treze centavos) e que são indevidos os descontos mensais em seu benefício previdenciário, razão pela qual requereu a desconstituição do contrato de empréstimo, com condenação da parte requerida na reparação por danos morais, no valor de quinze mil reais, bem como a devolução das parcelas descontadas, em dobro. Em contestação, que repousa no Id.15961751, o suplicado suscitou em preliminar falta de interesse de agir e conexão, apontando diversas lides. No mérito, o réu discorreu que o contrato objeto da lide é válido. Rogou pela improcedência dos pedidos autorais. Após, o demandado juntou aos autos cópia do contrato e documentos pessoais da parte contratante, exigidos na contratação (id.15961760). Réplica no id.15961762, refutando a validade do pacto, por não respeitar os requisitos da contratação com pessoa analfabeta. Na sequência, o juízo de origem proferiu sentença, afastando as preliminares suscitadas. No mérito, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, sob o fundamento de que o réu demonstrou que a contratação foi realizada. Irresignada, a parte autora interpõe o presente recurso (id.15961768), defendendo que o contrato não preencheu os requisitos do art. 595, do CC. Pede a reforma da sentença, para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial. Contrarrazões apresentadas no id.15961771, rogando por manter incólume a sentença vergastada, ao argumento de que a falta de assinatura a rogo é mero descumprimento de requisito formal, que não tem a capacidade de contaminar ou prejudicar o objeto contratual. Ressalta o recebimento da quantia oriunda do mútuo pela parte apelante e a validade da contratação. Juízo de admissibilidade na decisão de id.17047285. A Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer no id. 17480193, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, sem opinar quanto ao mérito, por inexistir na espécie quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção ministerial. É o relatório. Decido. Juízo de admissibilidade exercido no id.17047285. Sem alteração, conheço do recurso. De início ressalto que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em cumprimento a Súmula 568 do STJ, bem como por existir entendimento firmado neste Tribunal acerca do tema trazido a esta Corte de Justiça. Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática, passo à sua análise. Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação pela parte autora do empréstimo consignado nº.0123423486214, no valor de R$ 5.654,13 (cinco mil e seiscentos e cinquenta e quatro reais e treze centavos), para pagamento em 39 parcelas de R$ 203,13 (duzentos e três reais e treze centavos), bem como o cabimento da indenização por danos materiais (restituição em dobro dos valores descontados indevidamente) e morais. A parte apelante, pessoa idosa e analfabeta, sustenta que não ajustou nenhuma espécie de vínculo obrigacional com o banco recorrido e, não obstante, este lhe imputou débito de origem que lhe é ignorada. O apelado, por sua vez, defende a regularidade da contratação, juntado ao feito o contrato discutido nos autos, contendo a impressão digital, com assinatura a rogo, sem subscrição por duas testemunhas (Id.15961760). Na hipótese em debate, presente ponto que merece conhecimento de ofício, por se tratar de hipótese de sentença nula, por vício de fundamentação, ante a não aplicação, no caso concreto, da Tese nº 02 firmada no IRDR nº 53.983/2016. Vejamos. Nos contratos celebrados por pessoa analfabeta, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no IRDR nº 53.983/2016, proferiu decisão vinculante sobre os requisitos de sua validade. No que concerne a TESE nº 02 da IRDR, as duas correntes formadas no seu julgamento assentaram o entendimento de que, para ser válido, o contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta está condicionado à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC. De frisar, que embora divergindo sobre a necessidade de instrumento público, as duas correntes compartilharam o mesmo entendimento sobre a necessidade de respeito à forma descrita no art. 595 do CC. Portanto a ratio decidendi no acórdão proferido no IRDR, seria a de que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC, forma de contratação suficiente para compensar a vulnerabilidade da pessoa analfabeta. A TESE nº 02 do IRDR nº 53.983/2016 restou assim assentada: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).” No presente caso, contrariamente ao afirmado pelo juízo singular na sentença, o contrato apresentado pelo banco, ora recorrido, não preencheu as formalidades essenciais que validam os contratos perpetrados com pessoas analfabetas (art. 595 do Código Civil), eis que consta apenas a aposição de digital, com assinatura a rogo, sem subscrição de duas testemunhas. Dessa forma, o magistrado limitou-se a invocar precedente qualificado, sem ajustar seus fundamentos determinantes ao caso concreto. Nesse ponto, constata-se vício de fundamentação da sentença, na medida em que o juízo a quo considerou válida a contratação, entendimento que se afasta da Tese nº 02 do IRDR. Segundo dispõe o art. 489, §1º, V do CPC, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que “[…] se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos". Já o art. 927 do mesmo diploma legal impõe aos juízes a obrigação de observar “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas […]” (inciso IV), bem como “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (inciso V). Desse modo, reconhecendo a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, e aplicando a teoria da “causa madura”, posto que o processo apresenta condições de imediato julgamento, conforme as disposições do art. 1.013, §3º, IV, do CPC, passo a decidir o mérito. Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível declarar válido o contrato de empréstimo celebrado pela parte apelante. Portanto, aplicando os fundamentos já explanados, entendo que o recurso deve ser provido para que o contrato seja desconstituído, com fundamento no art. 166, IV e V do CC – não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença. Oportuno destacar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZE, ao fundamentar a distinção com a assinatura por mera aposição de digital, traçou contornos precisos dos requisitos do art. 595, do Código Civil, litteris: Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo. O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado. Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002. Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores. Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato. Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo. No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico. Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar – tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital –, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável. Destarte, pode-se concluir que é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito. No mesmo sentido: RESP 1868099/CE, rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, j. em 15/12/2020; e RESP 1868103/CE, rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3ª Turma, j. em 15/12/2020. Portanto, como se vê nos autos, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, não apresentou contrato subscrito por duas testemunhas, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico. Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do recorrido caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelante dos valores descontados em seu benefício previdenciário. Quanto a repetição do indébito, na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”). Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa). O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva. Na verdade, a desconsideração pela forma prevista em lei (CC, art. 595) revela a incúria do banco em revestir o ato negocial de procedimentos capazes de verdadeiramente dar transparência à contratação e reduzir o déficit informacional suportado pelas pessoas idosas e analfabetas. Assim, o recurso deve ser provido para que o apelado seja condenado à devolução, em dobro, de todos os descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelante, pois derivado de negócio jurídico nulo. Como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente, com devolução dos valores recebidos pela parte apelante em decorrência do negócio jurídico aqui desconstituído. Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva. Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos dos arts. 884 e 885 do Código Civil, verbis: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir Todavia, considero que a compensação somente pode ser determinada se houver comprovação de que o valor discutido foi creditado em favor da apelante, o que não ficou demonstrado nos autos. Entendo, pois, incabível a compensação. Em relação aos danos morais, em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres e analfabetas, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos de ordem moral sofridos por essas pessoas. A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que celebrou negócio jurídico com a parte apelante, pessoa analfabeta, sem obedecer a regra contida no art. 595 do Código Civil. Registra-se que o valor do benefício previdenciário é irrisório (salário-mínimo) e os descontos no valor de R$ 203,13 (duzentos e três reais e treze centavos) equivalem a parte considerável da renda mínima auferida pela apelante. Não é de bom senso cogitar constituir mero dissabor a privação indevida de qualquer valor abaixo do mínimo existencial. Quanto ao valor dos danos morais, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021). Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019). Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC) e firme nas jurisprudências acima colacionadas, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária contada da data deste acórdão e juros de mora contados a partir da data do primeiro desconto efetuado na conta da apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira. DISPOSITIVO
Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença, por ausência de fundamentação, desde logo decidindo o mérito (art. 1.013, § 3º, IV, do CPC), dando provimento ao recurso para: 1) desconstituir o contrato de empréstimo consignado debatido nestes autos; 2) condenar o