Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE ANAPURUS REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANAPURUS Advogados do(a)
APELANTE: ELIAS GOMES DE MOURA NETO - MA9394-A, GUSTAVO LIRA OLIVEIRA DA COSTA - MA26418-A, LUAN LESSA SANTOS - MA15749-A, NAYANA GALDINO DA CONCEICAO - MA10894-A, WEMERSON TIAGO ALVES AMORIM SILVA - MA13543-A
APELADO: MAYANNE CALDAS MONTELES Advogado do(a)
APELADO: AUDESON OLIVEIRA COSTA - MA11417-A RELATORA: DESEMBARGADORA MARCIA CRISTINA COÊLHO CHAVES DECISÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0801011-17.2018.8.10.0076
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Anapurus em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brejo nos autos ação movida contra si por Mayanne Caldas Monteles, que julgou procedente o pleito autoral determinando a nomeação da requerente (apelada) no cargo de zeladora da Secretaria Municipal de Educação, para o qual fora aprovada dentro do número de vagas ofertadas no Edital nº 001/2016. A sentença reconheceu o direito subjetivo à nomeação da autora (recorrida), ante sua aprovação em 3º (terceiro) lugar para um total de 10 (dez) vagas, bem como declarou nulo o processo administrativo de anulação do certame, por ausência de contraditório substancial, e determinou a nomeação da apelada no prazo de 10 (dez) dias. Irresignado, o Município de Anapurus interpôs apelação (ID 41559204), alegando inicialmente nulidade da sentença por ausência de decisão de saneamento e indeferimento da produção de provas. No mérito, sustentou que o concurso público foi anulado por irregularidades apuradas em processo administrativo, motivo pelo qual não haveria direito subjetivo à nomeação. Ressaltou que a nomeação imposta por decisão judicial interferiria na discricionariedade administrativa e na conveniência e oportunidade da gestão pública. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença. Contrarrazões apresentadas pela apelada, pugnando pela manutenção da sentença sob o fundamento de que foi aprovada dentro do número de vagas e que a anulação do concurso não respeitou o contraditório e a ampla defesa. A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, destacando a nulidade do processo administrativo de anulação do certame e a existência de direito subjetivo à nomeação. É o relatório. Decido. Com amparo no art. 932, IV, “b”, do CPC, passo examinar, monocraticamente, o mérito recursal por envolver matéria já cristalizada na vinculante jurisprudência da Suprema Corte, dispensando o parecer ministerial em virtude da natureza disponível dos direitos envolvidos no feito. Rejeito, desde logo, a preliminar de nulidade por ausência de saneamento, destacando que, tratando-se de matéria exclusivamente de direito e estando o processo suficientemente instruído, foi legítimo o julgamento antecipado do mérito, conforme previsto no art. 355, inciso I, do CPC. Ademais, como o feito exige apenas prova documental, tenho que toda ela deveria ter sido acostada aos autos ao tempo da contestação (art. 434, CPC), sob pena de preclusão (AgInt no AREsp n. 2.084.990/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022). Dito isso, recordo que a Suprema Corte tem entendimento cristalizado (tema nº 161) segundo o qual, “uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas” (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521). Essa compreensão foi reafirmada, mais recentemente, quando da formação da vinculante jurisprudência acerca das hipóteses em que a aprovação em concurso público (dentro e fora das vagas) convola-se em direito subjetivo à nomeação (tema nº 784), ipsis litteris: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (grifei) No presente caso, conforme assentado no julgado recorrido, restou incontroverso que a apelada foi aprovada em 3º (terceiro) lugar para o cargo de zeladora, dentre 10 (dez) vagas ofertadas, estando, portanto, dentro do número de vagas, o que caracteriza seu direito subjetivo à nomeação, na forma da vinculante jurisprudência do STF acima reproduzida. A alegada anulação do concurso em processo administrativo não se sobrepõe a esse direito, especialmente diante da constatação, pelo juízo de origem, de que não foi assegurado contraditório pleno aos candidatos afetados. O contraditório formal, operado por meio de edital e defensores dativos, não substitui a necessidade de notificação direta dos interessados — sobretudo daqueles que ingressaram com ações judiciais postulando a nomeação, como a própria autora. Nesse sentido, tem decidido esta Corte de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ANULAÇÃO DO CERTAME SEM DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO VICIADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Anapurus/MA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Teodoria Analia da Silva de Souza, que determinou a nomeação da autora ao cargo de zeladora da Secretaria Municipal de Saúde, para o qual foi aprovada em 4º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016. A sentença considerou configurado o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, diante da homologação do certame em 28.12.2016 e da ausência de nomeação no prazo de validade. O Município alegou, em sede recursal, que o concurso foi anulado por meio de procedimento administrativo regular, inexistindo ilegalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a anulação do concurso público, por meio de procedimento administrativo posterior à homologação, afasta o direito à nomeação da candidata aprovada dentro do número de vagas; (ii) estabelecer se o referido procedimento administrativo observou o devido processo legal, especialmente o contraditório e a ampla defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado no Tema 161 do STF. A Administração Pública pratica ato vinculado ao divulgar edital e homologar concurso público, obrigando-se a nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, respeitada a ordem classificatória. A omissão da Administração em nomear a candidata, durante o prazo de validade do concurso, configura ato ilegal, especialmente diante da ausência de justificativa plausível para a inércia. A alegação de anulação do concurso por meio de procedimento administrativo não se sustenta, pois restou comprovado nos autos que o referido processo padecia de vícios formais, notadamente pela inobservância do contraditório e da ampla defesa, tornando-o inválido para afastar direitos adquiridos. O STF, no Tema 784, firmou que a discricionariedade da Administração na nomeação de aprovados dentro do número de vagas é nula, especialmente quando há preterição, surgimento de novas vagas ou novo concurso sem justificativa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, sendo a Administração Pública obrigada a convocá-lo dentro do prazo de validade do certame. A anulação de concurso público após sua homologação exige observância do devido processo legal, com garantia do contraditório e da ampla defesa aos candidatos afetados. A ausência de nomeação injustificada, dentro do prazo de validade do concurso, configura ilegalidade sanável por meio de mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; STJ, AgInt no PUIL 1224/AP; Tema 161 e Tema 784 do STF. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS (Tema 161); STF, RMS 37.788/DF (Tema 784); STJ, AgInt no PUIL 1224/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 03.12.2019, DJe 09.12.2019. (ApCiv 0000921-76.2017.8.10.0076, Rel. Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 30/04/2025) (grifei) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CERTAME, EM VIRTUDE DO DECRETO, ACOLHIDA EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO. DECISÃO EQUIVOCADA. VIOLAÇÃO À LEGÍTIMA DEFESA DURANTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE VERIFICAVA O VÍCIO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ANAPURUS. 1. Levando em consideração o entendimento firmado pelo STF, no RE 598099- Tema 161, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. In casu, o autor foi aprovado, em concurso público regido pelo Edital 001/2016, em 1º lugar para o cargo de Operador de Máquinas da Secretaria Municipal de Obras e Transportes do Município de Anapurus, fazendo jus ao direito de nomeação. 3. O Decreto nº 43 de 21/06/2019, que anula o certame, vai de encontro ao que preceitua o devido processo legal, eis que não foram observados o contraditório e ampla defesa. 4. A decisão que julgou a Apelação Cível foi equivocada, eis que a nulidade do certame se deu de forma ilegal. 5. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, no sentido de reformar a decisão que julgou a Apelação Cível, fazendo-se entender por negar provimento ao apelo, mantendo a sentença de base em todos os seus termos. (ApCiv 0800912-47.2018.8.10.0076, Rel. Desembargador(a) ROSARIA DE FATIMA ALMEIDA DUARTE, 2ª CÂMARA CÍVEL, DJe 26/07/2024) (grifei)
Ante o exposto, com base no art. 932, IV, “b”, do CPC, e de acordo com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao apelo. Nos termos do artigo 85, § 11º, do CPC, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro em 50% (cinquenta por cento) os honorários advocatícios de sucumbência já fixados pelo magistrado de base. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Marcia Cristina Coêlho Chaves Relatora