Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Embargante: DISTRIBUIDORA TABOCAO LTDA Advogados: PE17762 – Arnaldo Rodrigues Neto; PE21146 – Patrícia Heráclio; PE30186 – Raíssa Andrade
Embargado: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Rosana Silva Pimenta SENTENÇA JUDICIAL I. DO RELATÓRIO. 1. DA NATUREZA E OBJETO DA AÇÃO. DISTRIBUIDORA TABOCAO LTDA formulou os presentes embargos em face da execução fiscal 0814055-32.2021.8.10.0001 contra si ajuizada por Estado do Maranhão, na qual cobra-se a dívida no valor original de R$ 755.567,42, consubstanciada na CDA 0004065/2021, decorrente da lavratura do auto de infração 911963000227 pelo seguinte fundamento: “o contribuinte deixou de recolher o imposto substituição tributária na condição de responsável solidário por não ter emitido nota fiscal em operações de entrada de combustível”. 2. DAS ALEGAÇÕES DA INICIAL (ID 48791010). 2.1. “Da reconhecida e comprovada inexigibilidade da variação volumétrica dos combustíveis diante da variação de temperatura acima de 20ºC”. “4.3. A CDA que instrui o presente feito executivo traz a cobrança do ICMS-ST referente ao Fator de Correção de Volume-FCV quando da aquisição pela Embargante de Gasolina, Diesel S500 e Diesel S10, em alguns períodos de 2014 a 2019, posto que supostamente teria sido identificada, no estoque da empresa, diferença a maior deste combustível sem o recolhimento de ICMS-ST. 4.4. Ao revés do trazido pela Execução, data venia, nos exercícios de 2014 a 2019, os valores do suposto crédito executado não merecem ser tributados em razão das perdas operacionais e ganhos conhecidos pela variação de temperatura de 20°C (vinte graus Celsius). 4.5. Esses 20ºC (vinte graus Celsius) são a temperatura padrão nacional e internacional em que é calculado o volume de combustível na saída das refinarias, conforme art. 1º da Portaria MTIC 27, de 19 de fevereiro de 1959, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e Nota Explicativa 1. da Portaria nº 60, de 29.3.1996, a saber: Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Portaria MTIC 27, de 19 de fevereiro de 1959. O Ministro de Estados dos Negócios do Trabalho, Indústria e Comércio, tendo em vista os estudos procedidos pelo Instituto Nacional de Tecnologia e pelo Conselho Nacional de Petróleo e nos termos do art. 34 do regulamento do sistema legal de unidade de medir, a que se refere o Decreto n.º 4.257, de 16 de junho de 1939, resolve: Art. 1º. Fica adotada, como nova temperatura de referência para a medição do petróleo e seus derivados, a 20ºC (vinte graus centígrados). Fernando Nóbrega NOTAS EXPLICATIVAS INTEGRANTES DA PORTARIA Nº 60, DE 29 DE MARÇO DE 1996 1. os preços de venda do produtor quando por unidade de volume, são tabelados considerada a temperatura ambiente de 20ºC. (Grifos posteriores) 4.6. Exposto tal combustível à temperatura diferente desse patamar, há a existência de tal variação volumétrica, reconhecida pelo setor de combustíveis. Isso porque é sabido (por fisicamente comprovado) que os combustíveis líquidos, todos eles, sofrem variação volumétrica em função da variação de temperatura. 4.7. Este fenômeno é tão hialino que já foi, inclusive, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça em decisão recentíssima de 2020 – reconhecendo que não há que ser cobrado ICMS sobre esta variação volumétrica – pelo que não há exigibilidade do crédito tributário ora executado. Vide ementa do julgado do STJ, v.g.: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ. 1ª TURMA. REsp 1884431/PB. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES. DJe 11/09/2020)” 2.2. “Da não tributação do ganho/perda operacional. Do pagamento deste ICMS-ST pela embargante desde a compra nas refinarias”. “4.8. Explique-se, ainda, que essa variação volumétrica sobre a qual se está indevidamente a cobrar ICMS-ST, a partir de 01.01.2016, tentou ser convalidada por meio do Ato Cotepe ICMS 33/2015 (alterado pelo Ato Cotepe ICMS 75/2017 e Ato Cotepe ICMS 61/2018), com base na Cláusula Nona do Convênio CONFAZ ICMS 110/2007 e na Resolução Administrativa 20/15 GABIN que alterou o Anexo 4.11 do RICMS MA, ficando determinado que, para o cálculo do ICMS-ST da Gasolina A e do Diesel, deve a Distribuidora utilizar fatores de correção de volumes nele determinados. 4.9. Assim, com base no Anexo único dos Atos Cotepe ICMS (33/2015 ao 64/2019), ficou estabelecido o FCV a ser utilizado quando da compra da Gasolina e o Diesel das refinarias/centrais petroquímicas, senão vejamos: ATO 33 COTEPE/ICMS, DE 10-6-2015 (DO-U DE 15-6-2015) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – Combustível Divulgados os valores do Fator de Correção do Volume para cálculo da substituição tributária com combustíveis Este Ato aprova a relação do Fator de Correção de Volume que será adotada pelas unidades federadas no cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com combustíveis, com efeitos a partir de 1-1-2016. O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso de suas Atribuições que lhe confere o art. 12, XIII, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, de 12 de dezembro de 1997, por este ato, torna público que a Comissão, na sua 160ª reunião ordinária, realizada nos dias 9 a 11 de junho de 2015, em Brasília, DF, com base na cláusula nona do Convênio ICMS 110/07, de 28 de setembro de 2007, decidiu: Art. 1º Aprovar a relação do Fator de Correção de Volume (FCV) que será adotada pelas unidades federadas para os referidos combustíveis. Art. 2º Este ato entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA ANEXO ÚNICO Produto Temperatura Gasolina A Óleo Diesel UF º C Fator Fator [...] MA 29,5 0,9895 0,9923 [...] Fonte: COAD ATO COTEPE/ICMS 75/17, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2017 Publicado no DOU em 30.11.2017 Divulga os valores do Fator de Correção do Volume (FCV) a que se refere a cláusula nona do Convênio ICMS 110/07, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos. O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 12, XIII, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, de 12 de dezembro de 1997, por este ato, torna público que na 170ª Reunião Ordinária realizada nos dias 21, 22, e 24 de novembro de 2017, em Brasília, DF, com base na cláusula nona do Convênio ICMS 110/07, de 28 de setembro de 2007, decidiu: Art. 1º Aprovar a relação do Fator de Correção de Volume (FCV) que será adotada pelas unidades federadas para os referidos combustíveis. Art. 2º Este ato entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, revogando o Ato COTEPE 33/15, de 10 de junho de 2015. MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA Secretário Executivo do CONFAZ ANEXO ÚNICO Produto Temperatura Gasolina A Óleo Diesel UF º C Fator Fator [...] MA 30,0 0,9890 0,9918 [...] ATO COTEPE/ICMS 61/18, DE 28 DE NOVEMBRO DE 2018 Publicado no DOU em 29.11.2018 Divulga os valores do Fator de Correção do Volume (FCV) a que se refere a cláusula nona do Convênio ICMS 110/07, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, e com outros produtos. O Secretário-Executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 12, XIII, do Regimento da Comissão Técnica Permanente do ICMS - COTEPE/ICMS, de 12 de dezembro de 1997, por este ato, torna público que a Comissão, na sua 174ª reunião ordinária, realizada nos dias 20 a 22 de novembro de 2018 em Brasília, DF, com base no § 5º da cláusula nona do Convênio ICMS 110/07, de 28 de setembro de 2007, resolveu: Art. 1º Fica divulgada a relação do Fator de Correção de Volume (FCV) que será adotada pelas unidades federadas para os referidos combustíveis, na forma do Anexo Único deste ato. Art. 2º Fica revogado o Ato COTEPE/ICMS 75/17, de 22 de novembro de 2017. Art. 3º Este ato entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2019. ANEXO ÚNICO Produto Temperatura Gasolina A Óleo Diesel UF º C Fator Fator [...] MA 31,0 0,9879 0,9910 [...] (Grifamos) 4.10. Observe-se que o FCV a ser aplicado tem relação direta com a temperatura do Estado de destino do combustível. Então, no início de cada ano é divulgado, através de Ato Cotepe ICMS, a temperatura e o FCV correspondente. 4.11. No entanto, por se tratar de uma média de temperatura anual a ser considerada, não há como prever se a temperatura divulgada pelo Ato Cotepe será igual a do estabelecimento da Embargante quando da chegada do combustível. Podendo ocorrer uma variação para mais ou para menos. 4.12. Assim, como explicado anteriormente, se a temperatura é menor do que a divulgada para fins do FCV, há uma perda operacional (volume menor de combustível); se a temperatura é maior, há ganho operacional (aumento do volume do combustível). 4.13. Desta forma, a Embargante precisa realizar o ajuste do seu estoque de combustível, ora para mais, ora para menos. Quando o ajuste é feito para menos, não há devolução do ICMS sobre as perdas pela variação da temperatura. No entanto, quando há um ajuste sobre o ganho (que depende de um fator da natureza, qual seja, temperatura) o Estado está cobrando indevidamente o ICMS-ST, como ocorre no caso da CDA ora executada, mas conforme já testado pelo STJ de forma indevida. 4.14. Cumpre esclarecer que no momento da aquisição, pela Embargante, a tributação do ICMS-ST acontece de acordo com a quantidade de combustível por ela adquirida na refinaria/central petroquímica a uma temperatura de 20ºC (vinte graus Celsius) - pré-estabelecida pelos Órgãos Reguladores, como verificado em linhas anteriores - por toda a cadeia até o consumidor final. 4.15. Esse é o momento que a lei definiu para a ocorrência do fato gerador, e onde a lei escolheu para que a variação presumida seja calculada, cobrada e paga. 4.16. É que, para o cálculo do ICMS-ST do combustível adquirido da refinaria/central petroquímica já está incluído o valor do ganho operacional proveniente do aumento da temperatura, razão pela qual não há que ser NOVAMENTE tributado. 4.17. Repise-se: a Embargante já pagou por esse ICMS-ST advindo desta variação quando da saída de tal combustível das refinarias – conforme normas da ANP acima mencionadas. Assim, diante do cálculo da variação desde a aquisição dos combustíveis nas refinarias, e pago o ICMS-ST por toda a cadeia de forma total e considerando essa variação, não há que se falar em ICMS-ST a ser recolhido sobre esta variação, sendo tal exigência fiscal uma tributação sem fato gerador que a justifique. 4.18. Assim, verifica-se que o fato de a ANP admitir essa variação de temperatura influencia na tributação do ICMS-ST, e é exatamente por conta desta tributação que há as tabelas acima mencionadas e os coeficientes de conversão dos valores de acordo com cada Estado da Federação; portanto, o suposto ganho financeiro alegado pelo Estado Exequente não existe, existindo, em verdade, cobrança indevida de ICMS-ST já pago, pelo que deve ser extinta a presente execução fiscal. 4.19. Essa cobrança indevida está PACIFICADA nos Tribunais Pátrios, inclusive no Poder Judiciário deste Estado do Maranhão, em decisões recentíssimas, de 2021 e 2020, em casos de cobrança análoga a da Embargante, conforme se pode verificar nas decisões abaixo colacionadas: III - DISPOSITIVO
Apelante: FAN – Distribuidora de Petróleo Ltda. Advogado: Arnaldo Rodrigues da Silva Neto. 02
Apelante: : Estado da Paraíba. Procurador: Sérgio Roberto Félix Lima.
Apelados: Os mesmos. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DA PARAÍBA. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA COMPLEMENTAR DE ICMS EM VIRTUDE DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS VENDIDOS POR DISTRIBUIDORA. TRIBUTO SUJEITO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO PELA REFINARIA. DEFINITIVIDADE. MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUSÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR. ILEGALIDADE CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO ESTATAL. - A expansão volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de aumento de temperatura não configura novo fato gerador alheio à antecipação de recolhimento da refinaria, porquanto não se está diante de uma nova operação tributável, é dizer, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de variação natural de uma mercadoria volátil por natureza. - “O recolhimento de ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços por substituição tributária sobre a diferença de volume apurada na quantidade de combustíveis e derivados de petróleo adquirida na refinaria e a comercializada pela distribuidora não se mostra plausível, tendo em vista a expansão volumétrica dessas mercadorias devido à variação da temperatura ambiente não ensejar novo fato gerador capaz de justificar a cobrança complementar do respectivo tributo.” (TJPB. ROAC nº 00118164520138152001. Rel, Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho. J. em 26/08/2019). - “Não se pode falar em novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, porquanto não se está diante de uma nova operação tributável, ou seja, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão natural de uma mercadoria volátil por natureza.” (TJPB. AC nº 00733692320138150731. Rel. Des. Abraham Lincoln da Cunha Ramos. J. em 13/08/2015). (...)
Intimação - Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão PJe - Processo Judicial Eletrônico Número: 0828359-36.2021.8.10.0001 Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Execução Fiscal embargada: 0814055-32.2021.8.10.0001 Órgão julgador: 10ª Vara da Fazenda Pública de São Luís Valor da causa: R$ 755.567,42 Assuntos: [Nao Cumulatividade]
Diante do exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar o direito líquido e certo da impetrante em promover o pagamento do ICMS-ST da gasolina A e do Diesel, sem o fator de correção de volume. Condeno a autoridade coatora ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente mediante a correção monetária pela taxa Selic, ressarcimento esse que somente poderá retroagir à data da impetração do writ, o dia 03/07/2020. (TJMA. 6ª Vara da Fazenda Pública de São Luís. Mandado de Segurança 0818699-52.2020.8.10.0001. Juiz Jamil Aguiar da Silva. Dje 14/05/2021) APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...) AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL E DERIVADOS DE PETRÓLEO PARA COMERCIALIZAÇÃO. RECOLHIMENTO DE ICMS. DILAÇÃO VOLUMÉTRICA. ARMAZENADO DEVIDO AO AUMENTO DA TEMPERATURA AMBIENTE. COBRANÇA DE ICMS/ST COMPLEMENTAR. DESCABIMENTO. FATO GERADOR PRESUMIDO NO ATO DA COMPRA DA MERCADORIA NA REFINARIA. NOVO FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. EXPANSÃO DE UM LÍQUIDO VOLÚVEL. NÃO SE CARACTERIZA COMO MERCADORIA NOVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR AO EFETIVO. CERTFICAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 213 DO STJ. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ART. 20, DO DECRETO 19528/96. ART. 19, II, DA LEI Nº 11.408/96. REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO. PREJUDICADO APELO VOLUNTÁRIO. (...) Na sentença, o juízo a quo concedeu a segurança para manter o cálculo e pagamento, do ICMS-ST da gasolina A e do Diesel, antes do advento do Ato COTEPE ICMS 33/2015 (e suas alterações apenas dos índices de correção/Ato COTEPE ICMS 04/2016), ou seja, sem o FCV – fator de Correção de Volume e determinou o ressarcimento dos valores indevidamente pagos/estornados (por meio de emissão de nota fiscal de ressarcimento a ser visada pela D. Autoridade Coatora e encaminhada a Petrobrás/Refinaria para o devido ressarcimento), com a aplicação da correção monetária pela Taxa SELIC (art. 50 da Lei Estadual/PE 10.654/91). À unanimidade de votos, foi negado provimento ao reexame necessário, prejudicado o apelo voluntário. (TJPE. 3ª Câmara de Direito Público. Apelação 0040464-39.2017.8.17.2001. Relator Desembargador ANTENOR CARDOSO. DJe 19.08.2020) ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0828963-80.2015.8.15.2001. Relator: Des. José Ricardo Porto. 01 VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. (TJPB. 0828963-80.2015.8.15.2001, Rel. Des. José Ricardo Porto, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 23/06/2020) (...)
Diante do exposto, DEFIRO a liminar pleiteada para determinar que a autoridade coatora exija somente o pagamento direto do ICMS ST da gasolina A e do Diesel, antes do advento do Ato Cotepe ICMS 33/2015, mantido pelo Ato Cotepe ICMS 64/2019, ou seja, sem os FCV – Fatores de Correção de Volume incluídos em sua base de cálculo. (TJGO. 1ª Vara da Fazenda Pública. Mandado de Segurança 5380281-96.2020.8.09.0051. Juíza de Direito LÍVIA VAZ DA SILVA. DJe 02.09.2020) (...)
Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR formulado na petição inicial, para determinar a não incidência e a não cobrança do ICMS-ST complementar em razão da existência do denominado ganho de temperatura, devendo a impetrante permanecer com o pagamento direto do ICMS-ST da gasolina A e do diesel, como era feito antes do advento do Ato Cotepe nº 33/2015, isto é, sem a inclusão dos fatores de correção de volume na base de cálculo do imposto. Além disso, determino que a autoridade coatora não adote medidas de cunho retaliativo, bem como oficie a Refinaria/Petrobrás para que não se exija esses valores adicionais. (TJRN. 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal. MS 0847691-50.2018.8.20.5001. Juiz de Direito Dr. KLAUS CLEBER MORAIS DE MENDONÇA. DJ 20.08.2019) (Destaques apostos) 4.20. Ante todo o exposto, quando se trata de aumento/ganho operacional devido ao aumento de temperatura, não há que se falar em qualquer ICMS não pago, inclusive demonstrando que este fato já é reconhecido pelos Tribunais Pátrios, inclusive o Superior Tribunal de Justiça e o TJMA, em decisões recentíssimas, respectivamente de 2020 e 2021, pelo que requer a embargante seja declarada a nulidade/insubsistência da CDA que instrui o presente feito executivo, para sua efetiva extinção, com a devida anulação/desconstituição do crédito tributário nela contida.” 2.3. “Da ilegalidade da tributação pelo Ato COTEPE 33. Da modificação da base de cálculo do ICMS-ST da gasolina do diesel por ato infralegal”. “4.21. Noutro giro, acaso Vossa Excelência entenda por ultrapassar os argumentos acima delineados, o que se admite apenas por excesso de zelo, vem demonstrar a embargante as razões para declaração da ilegalidade da cobrança do presente ICMS-ST da gasolina A e do Diesel, adquirido pela Embargante, com o ilegal/inconstitucional FCV – Fator de Correção de Volume. 4.22. Desde o Ato Cotepe ICMS 33/15 até o vigente 64/19 – por internalização de tal determinação pela Resolução Administrativa 20/15 GABIN15/10/2015 que alterou o Anexo 4.11 do RICMS/MA – determinou-se que para o cálculo do ICMS-ST da Gasolina A e do Diesel, deveria a Distribuidora utilizar fatores de correção de volumes nele determinados (alterando a base de cálculo de tal tributo). 4.23. O que fez os Atos Cotepe não foi simplesmente estabelecer um fator de correção de volumes destes combustíveis, não se ateve apenas a aspectos técnicos, foi mais além, findou por modificar/instituir novos parâmetros para a base de cálculo do ICMS-ST da gasolina A e do diesel. 4.24. Isso porque as cláusulas sétima e oitava do Convênio CONFAZ 110/07 – nova redação dada pelo Convênio ICMS 68/18 - são taxativas ao tratarem da base de cálculo de tal tributação, senão veja-se: Cláusula sétima A base de cálculo do imposto a ser retido é o preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente. Cláusula oitava Na falta do preço a que se refere a cláusula sétima, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária, ou, em caso de inexistência deste, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados no sitio do CONFAZ, observado o disposto no § 5º. § 1º Na hipótese em que o sujeito passivo por substituição tributária seja o importador, na falta do preço a que se refere a cláusula sétima, a base de cálculo será o montante formado pelo valor da mercadoria constante no documento de importação, que não poderá ser inferior ao valor que serviu de base de cálculo para o Imposto de Importação, acrescido dos valores correspondentes a tributos, inclusive o ICMS devido pela importação, contribuições, frete, seguro e outros encargos devidos pelo importador, adicionado, ainda, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado também divulgados no sitio do CONFAZ, observado o disposto no § 5º. § 2º Na divulgação dos percentuais de margem de valor agregado, deverá ser considerado, dentre outras: I - a identificação do produto sujeito à substituição tributária; II - a condição do sujeito passivo por substituição tributária, se produtor nacional, importador ou distribuidor; III - a indicação de que se trata de operação interna ou interestadual; IV - se a operação é realizada sem os acréscimos das seguintes contribuições, incidentes sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível: a) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE -; b) Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS -; c) Contribuição para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP -; d) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. § 3º Nas operações com gasolina automotiva resultante da adição de Metil Térci-Butil Éter - MTBE -, esta situação deverá ser contemplada na determinação dos percentuais das margens de valor agregado. § 4º O ICMS deverá ser incluído no preço estabelecido por autoridade competente para obtenção da base de cálculo a que se refere o caput. § 5º O documento divulgado na forma do caput desta cláusula e do § 1º, deve estar referenciado e devidamente identificado em Ato COTEPE publicado no Diário Oficial da União. (Destaques apostos) 4.25. A LC 87/96 conceitua/define a base de cálculo do ICMS, demonstrando que a alteração feita pelo ato coator em tela, foi na base de cálculo do ICMS-ST, v.g.: Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.” 2.4. “Da impossibilidade alteração de elemento da regra-matriz de incidência tributária por ato infralegal”. “4.26. Por se tratar de ato infralegal – instituído por Convênio CONFAZ (internalizado pelo Estado por Resolução Administrativa) e exigido/efetivado por Atos Cotepe ICMS – não poderia alterar ou instituir qualquer de elemento da regra-matriz de incidência da norma tributária, sob pena de afronta ao Princípio da Legalidade. 4.27. O Ato Cotepe deveria ser apenas norma complementar as leis, tratados, decretos e convenções internacionais (art. 100, IV do CTN[1]), no entanto, alterando a base de cálculo do ICMS-ST na hipótese mencionada, faz com que a Embargante pague de forma majorada o ICMS-ST, tendo, por conseguinte o direito a sua não submissão. 4.28. Com efeito, ao extrapolar seus limites, este ato findou por violar a Constituição Federal nos artigos 145, § 1º e 150, I, II e IV[2], bem como o Código Tributário Nacional no art. 97[3] – visto que efetivamente não se limitou a complementar a lei instituidora da tributação do ICMS dos combustíveis, mas sim MODIFICOU/MAJOROU base de cálculo de imposto. 4.29. As afrontas constitucionais e infraconstitucionais são em cadeia, tendo em vista que, instituída tributação em desatenção à legalidade/reserva legal (alteração de base de cálculo por Ato Cotepe – ato infralegal), enseja afronta a capacidade contributiva e ao não confisco. 4.30. Estas violações: constitucional e infraconstitucional, quando ato infralegal modifica elemento da regra-matriz de incidência tributária, são tratadas de forma brilhante pelo festejado Professor e Doutrinar em Direito Tributário Paulo de Barros Carvalho[4], v.g.: Sabemos da existência genérica do princípio da legalidade, acolhido no mandamento do art. 5º, II, da Constituição. Para o direito tributário, contudo, aquele imperativo ganha feição de maior severidade, como se nota da redação do art. 150, I: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Em outras palavras, qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorado a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei. O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade. (Destacado)” 2.5. “Da ausência de internalização dos Atos COTEPE (do 33/15 ao 64/19 - atual) por Lei Estadual/MA”. “4.31. Ademais, para exigência pelo Estado do Maranhão do adicional (FCV) sobre o ICMS-ST nas operações com combustíveis realizadas pela Embargante, faz-se necessária LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO, em atenção aos dispositivos acima mencionados (97 CTN e 145 e 150 CF/88) – o que não ocorreu, ao revés, fora internalizada a possibilidade de tal exigência pelo Estado do Maranhão, por meio de Resolução Administrativa: Resolução Administrativa 20/15 GABIN15/10/2015 que internalizou o Convênio CONFAZ ICMS 61/15 por alteração no Anexo 4.11 do RICMS/MA. 4.32. A jurisprudência recentíssima do C. STJ está pacificada quanto à impossibilidade de alteração de base de cálculo ou de qualquer elemento da regra-matriz de incidência tributária por ato infralegal, bem como pela impossibilidade de internalização da tal exigência pelos Estados por meio de ato infralegal, sob pena de violação a Reserva Legal do art. 97 CTN. O julgado trata exatamente de Convênio CONFAZ ICMS, adequando-se em tudo e por tudo ao presente caso, v.g.: EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. OFENSA À REGRA DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 97 DO CTN. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA ESTADUAL DE MARANHÃO INTERNALIZANDO O CONVÊNIO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. AGRAVO DA EMPRESA CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Na espécie, a pretensão anulatória da recorrente se origina, sobretudo, da ausência de lei, em sentido formal e material, a possibilitar as exigências contidas no Auto de Infração, amparadas apenas por Decreto e Portaria, uma vez que a matéria aprovada no Convênio 110/2007 não foi incorporada ao ordenamento paulista mediante lei. 2. O Supremo Tribunal Federal, sobre esse tema, já consagrou a jurisprudência acerca da necessidade de regulamentação legal do Convênio. Precedentes: RE 630.705 AgR/MT, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RE 501.877 AgR/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES; RE 586.560 AgR/RN, Rel. Min. LUIZ FUX. 3. A questão já se acha devidamente equacionada neste Tribunal, conforme se pode extrair da ementa do REsp. Repetitivo 931.727, DJe 14.9.2009, apoiado em precedente da lavra do eminente Min. LUIZ FUX. No mesmo sentido: REsp. 1.405.244/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13.11.2018; AgInt no REsp. 1.481.363/PB, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 26.3.2019; REsp. 897.513/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 8.2.2013; RMS 29.300/SE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 22.8.2012. (...) 5. Agravo da Empresa conhecido para dar provimento ao Recurso Especial e reformar o acórdão recorrido, para anular os Autos de Infração. (STJ. 1ª Turma. AREsp 1.516.171–SP. Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. DJe 01.07.2020) VOTO (...) 5. Não posso admitir, como não admito, que uma situação tão afrontosa e ofensiva de uma garantia fundamental possa importar no afastamento da fruição de um direito subjetivo. Não encontro, na farmacopeia dos mais refinados alquimistas, uma substância que me forneça convicção para afirmar ser possível a definição de qualquer um dos elementos da obrigação tributária, por instrumento normador que não seja a lei em seu sentido mais estrito, isto é, ato emitido pelo Poder Legislativo e sancionado pelo Chefe do Executivo. (...) 10. Pois bem. Na espécie, a pretensão anulatória da recorrente se origina, sobretudo, da ausência de lei, em sentido formal e material, a possibilitar as exigências contidas no Auto de Infração, amparadas apenas por Decreto e Portaria, uma vez que a matéria aprovada no Convênio 110/2007 não foi incorporada ao ordenamento paulista mediante lei. (Grifamos) 4.33. Em nota aos dispositivos legais acima referidos, o festejado Professor e Doutrinador Hugo de Brito Machado Segundo[5], assim assevera, v.g.: 1. Norma complementar e explicitação do conteúdo das leis – O papel das normas complementares da legislação tributária é o de explicitar o conteúdo das leis, de sorte a uniformizar a sua interpretação por parte da Administração Tributária. “As normas complementares do direito tributário são de grande valia porquanto empreendem exegese uniforme a ser obedecida pelos agentes administrativos fiscais (art. 100 do CTN)”. (...) 2. Norma complementar e exorbitância do conteúdo legal – Conquanto as normas complementares da legislação tributária sejam de grande valia na explicitação do conteúdo das leis, não é possível, através delas, extrapolar o conteúdo dessas mesmas leis. (...) 6. Convênios e reserva de lei – Os convênios celebrados pelos entes tributantes fazem parte das chamadas normas complementares. Assim, quando se destinem a algo mais que estabelecer direitos e deveres para os entes políticos que os subscrevem, passando a dispor sobre direitos e obrigações dos cidadãos contribuintes, o convênio não dispensa a edição de lei por parte do respectivo ente. Exemplificando, se os Estados-membros celebram convênio, em matéria de ICMS, as disposições desse convênio devem ser ratificadas por lei estadual para que possam validamente obrigar os sujeitos passivos. Confira-se, nesse sentido: Hugo de Brito Machado Segundo, “A EC 33/2001, o ICMS incidente sobre combustíveis e os convênios interestaduais”, em O ICMS e a EC 33, coord. Valdir de Oliveira Rocha, Maranhão: Dialética, 2002, p. 93”. (Destacamos) 4.34. Desta feita, clara também está a ilegalidade da cobrança perpetrada pela CDA que se pretende seja desconstituída, posto que o FCV ora cobrado (para justificar a variação volumétrica do combustível) modifica a base de cálculo do ICMS-ST da gasolina A e do Diesel, por ato infralegal (Ato Cotepe), o que não é viável; e ainda por ausência de regulamentação/internalização de tal exigência por Lei Estadual específica e sim por Resolução Administrativa. 4.35. Nesse cenário, ante todo o exposto, provados estão: i) a existência dessa variação volumétrica dos combustíveis quando superiores a temperatura de 20ºC: Portaria DNC 26/1992 e Resolução ANP 23/2004; ii) a tributação dessa variação feita desde a refinaria e já paga pela distribuidora quando da aquisição dos combustíveis; iii) o reconhecimento pelo Poder Judiciário dessa variação do estoque decorrente da variação volumétrica dos combustíveis não ser tributável (por não se tratar de novo fato gerador a ensejar esta cobrança); e, por fim, iv) a cobrança equivocada de ICMS-ST majorado de forma ilegal por esta variação constante nos índices do FCV, demonstrada que essa diferença advinda dessa variação volumétrica NÃO deve ser tributada a título de ICMS-ST – pelo que deve ser extinta a certidão de dívida ativa que aparelha a presente execução fiscal.” 3. DA IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS (ID 55279325). 3.1. “Preliminarmente – Da confissão da dívida – Realização de acordo de parcelamento pelo embargante”. “Em consulta ao sistema da SEFAZ/MA verificou-se que o Executado, ora Embargante realizou o acordo de parcelamento nº 121090001440 em 18/10/2021 abrangendo o Auto de Infração nº 911963000227, que por sua vez é o objeto dos presentes Embargos à execução fiscal (documento em anexo). O parcelamento da dívida importa na confissão do débito por parte do Executado, conforme previsão do art. 174, Parágrafo único, IV, do CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: (...) IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Nesse sentido, temos ainda a legislação Estadual, conforme art. 235, § 2º, da Lei 7.799/2002: Art. 235. O crédito tributário relativo aos impostos poderá ser pago em parcelas mensais, iguais e consecutivas, na forma estabelecida em regulamento e obedecidas as condições definidas em convênios celebrados pelos Estados. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se crédito tributário a soma do imposto corrigido monetariamente, da multa e dos juros de mora. § 2º O pedido de parcelamento importa em confissão irretratável do crédito tributário e renúncia à impugnação ou recurso administrativo ou judicial, bem como em desistência dos já interpostos. Nessa esteira é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PEDIDO DE PARCELAMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA 248/TFR. 1. A regra prescricional aplicável ao caso concreto é a que alude ao reinício da contagem do prazo, ante a ocorrência de causa interruptiva prevista no inciso IV do parágrafo único do artigo 174 do CTN, in casu, o pedido de parcelamento, que pressupõe a confissão da dívida, ato inequívoco que importa em reconhecimento do débito pelo devedor. (...)Assim, tendo em vista que a realização de acordo de parcelamento pelo Executado importa no reconhecimento da dívida, os presentes Embargos à Execução Fiscal devem ser extintos sem resolução do mérito pela ausência de interesse processual (art. 485, VI do CPC), haja vista que o Executado renunciou ao direito de contestar o seu debito, no momento em que optou pela realização do parcelamento. Desse modo, o Estado do Maranhão requer a extinção dos presentes Embargos à Execução Fiscal sem resolução do mérito pela ausência de interesse processual (art. 485, VI do CPC), e a suspensão da execução fiscal (processo nº 0814055-32.2021.8.10.0001) em virtude do parcelamento (art. 151, VI, do CTN). Ainda que a realização do parcelamento importe na confissão da dívida, o que impede a apresentação dos presentes Embargos à Execução Fiscal, em nome do princípio da eventualidade, o Estado do Maranhão passa a adentrar nas questões suscitadas na defesa do Excipiente” 3.2. “Do Direito - Da validade da CDA – Inexistência de ilegalidade”. “A Constituição Federal conferiu o status de mercadorias aos combustíveis derivados de petróleo, sujeitos, portanto, à incidência do ICMS. Apesar disso, a Magna Carta reservou para essa espécie de combustível disciplina jurídica diversa da aplicável às demais mercadorias, notadamente no que tange à tributação das operações interestaduais. Destaca-se o art. 150, § 7.º, da Constituição Federal: Art. 150. (...) § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. A referida norma disciplina a antecipação tributária, segundo a qual o imposto ou a contribuição tornam-se exigíveis pela Fazenda Pública antes mesmo da realização do seu fato gerador, que, no caso, terá a sua ocorrência presumida. Consoante a cláusula inserida na parte final do dispositivo, não realizado o fato gerador presumido, terá vez a restituição imediata e preferencial do tributo antecipado. Não raras vezes, a antecipação tributária aparece associada a outro instituto, qual seja, a substituição tributária. Haverá substituição tributária quando a lei confere a sujeito outro, distinto do contribuinte, a obrigação de pagar o tributo. Assim, a substituição tributária é espécie do gênero “responsabilidade tributária”, conforme definição no art. 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional. Em síntese, a antecipação tributária pode se dar com ou sem substituição. A recíproca é verdadeira. In casu, interessa a substituição tributária com antecipação do fato gerador, também denominada substituição tributária progressiva ou “para frente”. Já agora, além do tributo (v.g., o ICMS) ser exigível antes da ocorrência do fato gerador, a responsabilidade pelo seu recolhimento é atribuída a terceiro, denominado “contribuinte substituto”. No caso dos combustíveis derivados de petróleo, por força da Cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 110/2007, via de regra, as refinarias ou as bases petroquímicas assumem a posição de contribuinte substituto. Eis a norma em comento: Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário: (...) (g.n) Assim, quando da saída dos combustíveis da refinaria ou da base petroquímica, surge a obrigação de recolher todo o ICMS da cadeia de circulação representada adiante. REFINARIA OU BASE →(A) DISTRIBUIDORA →(B) POSTO →(C) CONSUMIDOR O imposto recolhido pela refinaria ou base petroquímica - contribuinte substituta - e que corresponde às operações (B) e (C) é denominado “ICMS devido por substituição tributária progressiva” ou simplesmente “ICMS-ST”. A grande dificuldade com relação à aplicação do regime de substituição tributária “para frente” diz respeito à mensuração de sua base de cálculo, já que ela compreende operações futuras, cujos valores são desconhecidos no momento em que o imposto deve ser recolhido aos cofres públicos. Para superar esse obstáculo, o art. 8.º, II, a, b e c, §§ 2.º, 3.º, 4.º e 6.º, da Lei Complementar n.º 87/1996 oferece critérios objetivos a serem observados: Art. 8.º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. (...) § 2.º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3.º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. § 4 A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. (...) § 6.º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4.º deste artigo. Portanto, cuidando-se do ICMS-ST, a base de cálculo relativa às operações subsequentes será: (i) definida consoante a margem de valor agregado (inciso II, a, b e c, e § 4.º); (ii) o preço único ou máximo ao consumidor fixado pela autoridade competente, se houver (§ 2.º); (iii) o preço ao consumidor final sugerido pelo fabricante ou importador, se houver e o legislador assim desejar (§ 3.º); (iv) o preço ao consumidor final usualmente praticado, em condições de livre concorrência (§ 6.º). Cuidando-se combustíveis derivados de petróleo, o Convênio ICMS n.º 110/2007, em sua Cláusula oitava, fez opção pela definição da base de cálculo do ICMS-ST mediante a utilização do critério da margem de valor agregado (art. 8.º, II, a, b e c, e § 4.º, da Lei Complementar n.º 87/1996), desde que inexista preço único ou máximo ao consumidor fixado pela autoridade competente. Eis a norma em destaque: Cláusula oitava. Na falta do preço a que se refere a cláusula sétima, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária, ou, em caso de inexistência deste, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados no sitio do CONFAZ, observado o disposto no § 5.º. (g.n) Destarte, em cada operação com combustíveis derivados de petróleo, apura-se a base de cálculo do ICMS-ST mediante a multiplicação do valor unitário da mercadoria, acrescentado da sua margem de valor agregado divulgada no site do Conselho Nacional de Política Fazendária, pelo volume de combustível comercializado. Ocorre que os combustíveis derivados de petróleo, diferente de outras mercadorias, estão sujeitos a alterações consideráveis de volume, para mais ou para menos, em razão da variação de temperatura ambiente. Assim, quanto maior a temperatura no local em que é vendido ao consumidor final, maior será o seu volume, tendo em vista o fenômeno da dilatação da matéria (afastamento das moléculas). O inverso também ocorre em temperaturas mais amenas. Por razões técnicas, a Cláusula nona, § 5º, do Convênio ICMS n.º 110/2007 estipulou que os combustíveis em tela, no instante em que faturados na refinaria ou na base petroquímica, o serão considerada a temperatura de 20ºC. Tal preceito é reproduzido no art. 9.º, § 5.º, do Anexo 4.11 do Regulamento do ICMS, acrescentado pela Resolução Administrativa n.º 20/2015, da Secretaria de Estado da Fazenda verbis: Art. 9.º (...) (...) § 5.º O fator de correção do volume (FCV) será divulgado em ato COTEPE e corresponde a correção dos volumes, utilizados para a composição da base de cálculo do ICMS, dos combustíveis líquidos e derivados de petróleo faturados a 20ºC pelo produtor nacional de combustíveis ou por suas bases, pelos importadores ou pelos formuladores, para a comercialização à temperatura ambiente definida em cada unidade federada. Dessa forma, tomando como referência o Estado do Maranhão, em que as temperaturas médias anuais estão sempre acima de 20ºC, o volume de combustível a ser aqui comercializado será, decerto, maior que o faturado, levando em consideração a temperatura de referência prevista na legislação tributária. Assim, para compensar essa distorção, o cálculo da margem de valor agregado dos combustíveis a serem destinados ao Estado do Maranhão levará em conta um índice que compense o ganho de volume do combustível. Esse índice corresponde ao FCV, que foi inserido na fórmula de definição da margem de valor de agregado, consoante o disposto no art. 9.º, caput, e I a VII, do Anexo 4.11 do Regulamento do ICMS, o qual reproduz o teor da Cláusula nona, caput e I a VII, do Convênio ICMS n.º 110/2007: Art. 9.º Nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subseqüentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se: I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual; II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997; III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art. 155, § 2.º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero; IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS; V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário; VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero; VII - FCV: fator de correção do volume. Registra-se, por oportuno, que o FCV de cada Estado é definido anualmente em ato do COTEPE (Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação). Atualmente, vigora o Ato COTEPE ICMS n.º 64/2019, cujo Anexo Único estabelece valores do FCV para o Estado do Maranhão, aplicáveis gasolina A e óleo diesel, considerada a temperatura média de 30ºC. Registra-se que o FCV não é definido aleatoriamente pelo COTEPE, mas leva em consideração a tabela de densidade dos combustíveis divulgada pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), as temperaturas médias anuais de cada Estado verificadas pelo Instituto Nacional de Meteorologia (INMET) e a tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução n.º 6/1970, do extinto Conselho Nacional do Petróleo (CNP). Eis o teor da Cláusula nona, § 6.º, do Convênio ICMS n.º 110/2007, reproduzida no art. 9.º, § 6.º, do Anexo 4.11 do Regulamento do ICMS: Clausula nona. (...) (...) § 6.º O fator de correção do volume (FCV) será calculado anualmente, com base na tabela de densidade divulgada pela ANP, nas temperaturas médias anuais das unidades federadas divulgada pelo Instituto Nacional de Meteorologia (INMET) e na tabela de conversão de volume aprovada pela Resolução CNP 06/70. Destarte, ignorar o FCV na composição da base de cálculo do ICMS-ST importa conceder, por via transversa, isenção parcial aos combustíveis comercializados em Estados das Regiões Norte e Nordeste do País, os quais normalmente apresentam temperaturas médias superiores aos 20ºC utilizados como referência para o faturamento na refinaria ou na base petroquímica. Afinal, o ganho de volume decorrente da maior temperatura ambiente - não se pode olvidar que, no caso do Estado do Maranhão, o COTEPE considera a temperatura média anual de 30ºC - será livremente comercializado, logo é justo e razoável que a tributação o tenha em conta. Assim, o FCV não representa qualquer incremento à base de cálculo do ICMSST incidente sobre os combustíveis derivados de petróleo. Em vez disso,
trata-se de índice que corrige a variação de volume desta peculiar mercadoria, aproximando a base de cálculo tributável da realidade do mercado. Não há, portanto, que se falar em violação do art. 150, I, da Constituição Federal, tampouco do art. 97 do CTN, já que o FCV apenas corrige uma distorção provocada por um fenômeno físico (a dilatação ou a retração da matéria, quando sujeita a variação de temperatura), preservando o interesse arrecadatório da Fazenda Pública que, no caso da substituição tributária “para frente”, é medido pelas operações que são realizadas na ponta da cadeia de circulação da mercadoria, quais sejam, as vendas ao consumidor final. Noutro dizer, o Convênio ICMS n.º 61/2015, que acrescentou a Cláusula nona ao Convênio ICMS n.º 110/2007; bem assim a Resolução Administrativa n.º 20/2015, que acrescentou o art. 9.º ao Anexo 4.11 do Regulamento do ICMS, não criam direito objetivo novo, mas apenas regulamentam, com relação aos combustíveis derivados de petróleo, as disposições ínsitas no art. 8.º, II, a, b e c, e § 4.º, da Lei Complementar n.º 87/1996, que tratam da definição da base de cálculo do ICMS-ST pela adoção do critério da margem de valor agregado. Desse modo, ante toda argumentação expendida não subsistem quaisquer das alegações do Embargante.” 4. DA PRODUÇÃO DE PROVAS. As partes concordaram com a realização de prova técnica simplificada consistente na elaboração de pareceres escritos pelos seus respectivos assistentes técnicos. 4.1. Dos quesitos formulados. “1. Quais demonstrativos embasaram os lançamentos de ofício? 2. Quem foi o autor dos demonstrativos, que além de apurar as quantidades de combustíveis apurou também o ICMS devido? 3. Os demonstrativos, objetos das autuações, identificaram os volumes adicionais decorrentes de variação de temperatura? 4. Consta no respectivo Auto de Infração a discriminação dos estoques iniciais e finais dos produtos em questão? 5. Pelos estoques iniciais e finais, planilhas e demais documentos anexados ao Auto de Infração qual o percentual de ganho volumétrico operacional? (especificar por combustível, por período e por base) 6. O controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora são registrados a que temperatura? 7. Diante da sistemática de controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora, ocorrem ganhos e perdas de volume decorrentes da variação de temperatura? 8. O que acontece com a cobrança de ICMS-ST quando ocorre perda de combustíveis decorrentes de variação de temperatura? 9. Como funciona a sistemática de tributação do FCV – Fator de Correção Volumétrica? 10. O Auditor Fiscal responsável pelo Auto de Infração considerou as quantidades do FCV nos demonstrativos objetos de base de cálculo do ICMS-ST por omissão de entrada? 11. Qual a variação de volume de ganho nos estoques de combustíveis da Distribuidora Tabocão Ltda apurado mensalmente após a obrigatoriedade do FCV? 12. Houve no período autuado vendas pela Distribuidora Tabocão Ltda por preço menor que o valor de compra? Em positivo, em quais períodos, valores e quantidades de volumes (por produtos) isso ocorreu? 13. Correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, a legislação assegura o direito à restituição do imposto pago por força de substituição tributária?” 4.2. Do parecer técnico apresentado pelo assistente do Embargante (Id 90880163). “1. Quais demonstrativos embasaram os lançamentos de ofício? Os autos de Infrações foram lavrados por consequência do levantamento procedido pelo senhor Auditor Fiscal, através dos livros de registros fiscais e Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis (SCANC) fornecidos pela Autuada. 2. Quem foi o autor dos demonstrativos, que além de apurar as quantidades de combustíveis apurou também o ICMS devido? No auto de infração nº 911963000227 datado em 28/11/2019 disponível no processo, não consta o nome do auditor fiscal da Receita Estadual responsável pela notificação. 3. Os demonstrativos, objetos das autuações, identificaram os volumes adicionais decorrentes de variação de temperatura? SIM, identificaram os volumes adicionais decorrentes da variação de temperatura, conforme código de infração 34434 descrito no Auto de Infração – Deixar de recolher imposto substituição tributária na condição de responsável – O contribuinte deixou de recolher o imposto substituição tributária na condição de responsável solidário por não ter emitido nota fiscal em operação de entrada de combustível correspondente a regularização de quantidade de estoque. 4. Consta no respectivo Auto de Infração a discriminação dos estoques iniciais e finais dos produtos em questão? Pela documentação disponibilizada para essa análise não foi identificado os estoques iniciais e finais no auto de infração, entretanto a base de informação gerada para o levantamento dos estoques é a mesma apresentada pelo auditor (os SCANC’s.) 5. Pelos estoques iniciais e finais, planilhas e demais documentos anexados ao Auto de Infração qual a quantidade de ganho volumétrico operacional? (Especificar por combustível, por período e por base) Da análise das quantidades dos períodos apresentados no auto de infração e conforme tabela demonstrada abaixo, os ganhos volumétricos estão dentro da margem de 0,6% regulamentada pela ANP como variação volumétrica média normal face às características físicas dos produtos e à variação de temperatura ambiente no Brasil. PERÍODO OBJETO DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 911963000227 Produto Compras Ganho de % sobre temperatura as compras Diesel S10 18.123.158 41.084 0,2% Diesel S500 71.024.780 459.499 0,6% Gasolina 12.859.486 48.704 0,4% 102.007.424 549.288 0,5% Inclusive, conforme §1° da Cláusula quarta do Convênio 11/2023 de 28/03/2023, a partir de 01/07/2023, não se considera fato gerador do imposto a comercialização de combustíveis à temperatura ambiente, pelos distribuidores, em volume superior ao recebido de seus fornecedores, faturados a 20° C, decorrentes de variação volumétrica, cuja variação esteja dentro do limite previsto pelo FCV divulgado em Ato Cotepe/ICMS. Noutro dizer, se há um limite a ser considerando, o CONFAZ também está, de fato, admitindo que existe um fenômeno físico de dilatação ou retração da matéria (aumento ou diminuição) volumétrica por variação de temperatura entre a compra a 20° C e venda do combustível a temperatura ambiente. 6. O controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora são registrados a que temperatura? 20ºC (vinte graus célsius). 7. Diante da sistemática de controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora, ocorrem ganhos e perdas de volume decorrentes da variação de temperatura? A medição volumétrica dos estoques é efetuada exclusivamente pela base armazenadora que podem resultar em dilatações de aumento ou diminuição do Combustível a depender da temperatura ambiente do estado. Ao adquirir o produto das refinarias (combustível) e/ou centrais petroquímicas, esses lhe são entregues por padrões técnicos dos órgãos reguladores nacionais e internacionais a uma temperatura padrão de 20ºC (vinte graus célsius), porém quando da saída dos produtos para operações de venda/distribuição a temperatura ambiente a que o produto é submetido varia de acordo com a região do país, ou seja, ocorre um fenômeno físico de dilatação ou retração da matéria (aumento ou diminuição) volumétrica por variação de temperatura entre a compra e venda do combustível. Essa dilatação é reconhecida pela própria ANP – Agência Nacional do Petróleo, que já emitiu legislação confirmando que a diferença de estoque inferior a 0,6% das compras é caracterizada como variação volumétrica admissível para o ramo de comercialização de combustíveis. O ICMS-ST complementar a que o réu está a exigir na forma de omissão de entradas, já foi pago quando da aquisição do produto por substituição tributária progressiva – ou seja por toda a cadeia de circulação - até o consumidor final – em tributação única. A partir de 01/01/2016, com a publicação do Ato Cotepe ICMS 33/2015 (alterado pelo Ato Cotepe ICMS 75/2017 e Ato Cotepe ICMS 61/2018), com base na Cláusula Nona do Convênio CONFAZ ICMS 110/2007; bem assim a Resolução Administrativa 20/15 GABIN que acrescentou o art. 9º ao Anexo 4.11 do RICMS MA, ficou determinado o cálculo do ICMS-ST da Gasolina A e do Diesel A sobre um Fator de Correção Volumétrica – FCV, a ser recolhido quando da compra pelas refinarias/centrais petroquímicas. Ocorre que, o FCV divulgado na época considera uma média de temperatura anual que tem relação direta com o Estado de destino do combustível. No entanto, não há como prever a temperatura podendo ocorrer uma variação para mais ou para menos. Dessa forma, há uma necessidade de ajustes nas declarações, ora para mais, ora para menos. Quando o ajuste for para menos, não há devolução de ICMS sobre as perdas pela variação de temperatura. Conforme citado na questão 5, além da ANP o CONFAZ também admitiu que há um limite a ser considerado, não sendo, portanto, uma omissão de entrada e consequentemente não sendo fato gerador de ICMS ST cuja carga tributária já foi recolhida quando da aquisição do produto nas refinarias e/ou centrais petroquímicas. 8. O que acontece com a cobrança de ICMS-ST quando ocorre perda de combustíveis decorrentes de variação de temperatura? A Receita Estadual é oculta quanto a uma possível restituição do ICMS-ST quando ocorre perda de combustíveis decorrentes da variação de temperatura, ou seja, não faz qualquer menção em devolver imposto retido sobre operações com combustíveis derivados de petróleo, salvo os casos expressos em Lei, os quais não estão inclusos os ganhos ou perdas por variação volumétrica de temperatura. 9. Como funciona a sistemática de tributação do FCV – Fator de Correção Volumétrica? Conforme mencionado na questão 7, a partir de 01/01/2016, as refinarias e/ou centrais petroquímicas passaram a reter por substituição tributária o ICMS ST calculado através de um índice de Fator de Correção Volumétrica – FCV, nas vendas de Gasolina A e do Diesel A destinadas as distribuidoras. Esse Fator de Correção Volumétrica - FCV é divulgado pela CONFAZ com base na temperatura média anual de cada Estado. Tal índice foi diretamente inserido na fórmula de definição da margem de valor agregado conforme Cláusula nona do Convênio ICMS nº 110/2007, ou seja, já inclui o suposto valor / quantificação do ganho operacional proveniente aumento de temperatura. No caso do FCV do Estado do Maranhão, aplicáveis na gasolina A e diesel A, a temperatura média considerada na época do auto da infração foi de 30º graus. Conforme §2° da Cláusula quarta do Convênio Nº 11 de 28/03/2023, a partir de 01/07/2023, na constatação a constatação de comercialização de combustível à temperatura ambiente, pelos estabelecimentos distribuidores, em volume superior ao recebido de seus fornecedores, faturado a 20 o C, decorrente de variação volumétrica, cuja variação esteja acima do limite previsto pelo FCV divulgado em Ato COTEPE/ICMS, a UF do distribuidor deverá considerar como base de cálculo a diferença entre o volume de estoque final adicionado ao volume total de saídas à temperatura ambiente e o volume de estoque inicial adicionado ao volume total de entradas à temperatura ambiente, aplicando-se a correção volumétrica sobre o volume recebido a 20 o C (vinte graus celsius), conforme a seguinte fórmula: Base de Cálculo = (Volume em Estoque Final a Temperatura Ambiente + Volume Total de Saídas a Temperatura Ambiente) - [Volume em Estoque Inicial a Temperatura Ambiente + Volume Total de Entradas a Temperatura Ambiente + (Volume Total de Entradas a 20 o C / FCV)] 10. O Auditor Fiscal responsável pelo Auto de Infração considerou as quantidades do FCV nos demonstrativos objetos de base de cálculo do ICMS-ST por omissão de entrada? O auto de infração tem suas bases sustentadas exclusivamente nos ganhos volumétricos de temperatura, de forma que o senhor (a) Auditor (a) Fiscal buscou nos registros do Contribuinte as quantidades volumétricas do ganho e as transformou em omissão de entradas. 11. Qual a variação de volume de ganho nos estoques de combustíveis da Distribuidora Tabocão Ltda apurado mensalmente após a obrigatoriedade do FCV? Vide movimentação dos estoques a partir do SCANC nos quadros do ANEXO I. 12. Houve no período autuado vendas pela Distribuidora Tabocão Ltda por preço menor que o valor de compra? Em positivo, em quais períodos e qual a quantidade de volume (por produto) que isso ocorreu? Pela documentação disponibilizada para essa análise não podemos afirmar que a distribuidora praticou o preço de venda menor do que o valor de compra. O que podemos afirmar é o que os valores tomados para cálculo do ICMS quando da aquisição do produto pela PETROBRÁS são baseados em pautas fiscais definidas pelo CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária através do PMPF, sem qualquer relação entre preço do distribuidor e preço consumidor final. 13. Correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, a legislação assegura o direito à restituição do imposto pago por força de substituição tributária? Conforme já citado anteriormente a legislação não faz qualquer menção em devolver imposto retido sobre operações com combustíveis derivados de petróleo, salvo os casos expressos em Lei, os quais não estão inclusos os ganhos ou perdas por variação volumétrica de temperatura.” 4.3. Do parecer técnico apresentado pelo assistente do Embargado (Id 60886156). “1. Quais demonstrativos embasaram os lançamentos de ofício? Foram analisadas as informações constantes na base de dados da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Maranhão referentes às entradas de Gasolina, Diesel S500, Diesel S10 e GLP, que foram comparadas com as entradas obtidas nos “Ganhos” declarados no Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis – SCANC. A partir desses demonstrativos, identificou-se operações com mercadorias sem a correspondente emissão de nota fiscal hábil para acobertar as operações e sem a retenção do pagamento de ICMS/ST como responsável. 2. Quem foi o autor dos demonstrativos, que além de apurar as quantidades de combustíveis apurou também o ICMS devido? O autor dos demonstrativos e responsável pela lavratura do auto de infração foi o Auditor Fiscal da Receita Estadual Ulisses Kendi Hayashida, matrícula 2658342. 3. Os demonstrativos, objetos das autuações, identificaram os volumes adicionais decorrentes de variação de temperatura? A origem das diferenças apuradas foi declarada em campo próprio do SCANC, que é alimentando pelo próprio contribuinte com as notas fiscais de entrada, saída, devolução de vendas e devolução de compras. Após a inserção das informações, o SCANC calcula os “Ganhos” ou “Perdas” necessários para ajustar o estoque físico medido pelo contribuinte com o estoque contábil obtido pelas notas. Cumpre ressaltar que esses “Ganhos” declarados não foram acompanhados de justificativa prévia, tampouco de comprovação fática acerca de sua origem, razão porque não se pode afirmar que decorrem de variação de temperatura. Ou seja, não há que se falar em tributação do volume pela variação da temperatura, mas sim de mercadoria cuja entrada foi omitida e não submetida à antecipação do ICMS/ST. 4. Consta no respectivo Auto de Infração a discriminação dos estoques iniciais e finais dos produtos em questão? O Auto de Infração está acompanhado de uma planilha com a discriminação dos produtos, quantidades, alíquota, valor do débito e período. Referidos valores foram apurados a partir de batimentos de estoque inicial, FCV, notas de entrada, notas de saída, estoque final esperado e estoque final do SCANC. A planilha resultante do batimento executado segue colacionada no Anexo I. 5. Pelos estoques iniciais e finais, planilhas e demais documentos anexados ao Auto de Infração qual o percentual de ganho volumétrico operacional? (especificar por combustível, por período e por base) Percentuais encontram-se na tabela no Anexo I. 6. O controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora são registrados a que temperatura? O Convênio ICMS 110/07 determina que a refinaria informe, em sua nota fiscal de venda, o volume de combustível considerando uma temperatura de 20ºC. Para as saídas das Distribuidoras, a mesma norma determina que seja informado nas notas fiscais de vendas o volume de combustível à temperatura ambiente. 7. Diante da sistemática de controle e medição volumétrica dos estoques na base armazenadora, ocorrem ganhos e perdas de volume decorrentes da variação de temperatura? Conforme mencionado no “item 3”, a origem das diferenças apuradas foi declarada pela própria Embargante, em campo próprio do SCANC, que é alimentando também por ele com as notas fiscais de entrada, saída, devolução de vendas e devolução de compras. Após a inserção das informações, o SCANC calcula os “Ganhos” ou “Perdas” necessários para ajustar o estoque físico medido pelo contribuinte com o estoque contábil obtido pelas notas. Ou seja, os “Ganhos” originam-se de informações inseridas pela própria Embargante. Ademais, até o presente momento a Embargante não logrou êxito em comprovar a origem desses “Ganhos” declarados. Observa-se a intenção de fazer crer que decorreram de variação de temperatura, mas as alegações são desacompanhadas de comprovação fática. 8. O que acontece com a cobrança de ICMS-ST quando ocorre perda de combustíveis decorrentes de variação de temperatura? Caso o contribuinte constate que houve perdas no estoque do período, deverá: 1. Emitir Nota Fiscal de Saída CFOP 5.927, sem destaque de ICMS, discriminando a quantidade e o valor da perda do produto. 2. Informar no campo “Perdas” do Quadro 1 do Anexo I do SCANC o volume correspondente à falta constatada no estoque. 3. Escriturar a NF-e de Saída na EFD conforme legislação vigente, inclusive no Livro de Registro de Controle da Produção e do Estoque. 4. O contribuinte poderá solicitar restituição via processo administrativo encaminhado à SEFAZ/MA, observando o disposto no artigo 536 do RICMS/MA. As alegações deverão estar acompanhadas de comprovação fática da origem das “Perdas”. 9. Como funciona a sistemática de tributação do FCV Fator de Correção Volumétrica? A grande variação volumétrica a que os combustíveis são submetidos em razão da variação de temperatura é uma característica intrínseca ao setor. O Brasil apresenta um amplo gradiente de temperaturas: nos estados mais ao sul do país a temperatura média fica em torno de 20 a 25ºC, enquanto que os estados do norte e nordeste apresentam temperaturas bem mais elevadas, entre 28 a 30ºC. Assim, o volume de combustível que saiu da refinaria, declarado na nota fiscal à temperatura de 20ºC, não será o mesmo que chegará ao consumidor final, quando sua venda for realizada por um posto de combustível situado em uma região submetida a temperaturas médias de 30ºC, como é o caso do Maranhão, visto que haverá expansão volumétrica na temperatura mais elevada. O Convênio ICMS 110/07 determina que a refinaria informe, em sua nota fiscal de venda, o volume de combustível considerando uma temperatura de 20ºC. Para as vendas das Distribuidoras, a mesma norma determina que seja informada nas notas fiscais de vendas o volume de combustível à temperatura ambiente. Dessa forma, a refinaria prevê o efeito da variação volumétrica e ajusta a quantidade final pelo volume acrescido decorrente da variação de temperatura a que o produto está submetido a fim de calcular a quantidade de combustível vendida ao consumidor final. Desde 2016, por determinação do Convênio ICMS 110/07, a refinaria inclui o Fator de Conversão do Volume – FCV no cálculo da base de cálculo do ICMS/ST para ajustar a quantidade de saída do produto a 20ºC de suas bases à média de temperatura da região a que se destina o produto. O FCV é publicado regularmente pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ por meio de Ato COTEPE. Vale lembrar que dois ajustes na quantidade são feitos pela refinaria a fim de recolher o ICMS/ST até o consumidor final: o primeiro diz respeito à variação de volume decorrente da variação de temperatura observada nas regiões do país; o segundo referese à parcela obrigatória de biocombustível, seja biodiesel ou anidro, que as distribuidoras adicionam aos combustíveis puros para gerar os produtos vendidos nos postos revendedores. Para chegar à quantidade final do produto e consequentemente à Base de Cálculo a ser utilizada para encontrar o ICMS/ST a ser retido, a refinaria utiliza a seguinte fórmula: _ = 1 Sendo: - BC_ST = Base de cálculo do ICMS/ST; - Quantidade = Quantidade do produto em volume à temperatura de 20ºC; - FCV = Fator de Conversão de Volume para ajuste de variação volumétrica devido à temperatura; - IM = Índice de Mistura determinado pela ANP; - PMPF = Preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada. Percebe-se, assim, que a divisão visa ajustar o volume do combustível quanto à variação de temperatura e, de forma complementar, o resultado multiplicado por 1 () tem o objetivo de ajustar o volume quanto ao acréscimo de biocombustível (biodiesel B100 e anidro) no combustível puro. Assim, multiplicando a quantidade ajustada pelo PMPF praticado no período, encontra-se a base de cálculo do ICMS ST devido ao Estado. Para controlar toda a sistemática envolvendo os combustíveis derivados de petróleo, foi instituído, por meio do Ato COTEPE 47/03, o Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis – SCANC, destinado à apuração e demonstração dos valores de repasse, dedução, ressarcimento e complemento do ICMS incidente nas operações interestaduais, com combustíveis derivados de petróleo, em que o imposto tenha sido retido anteriormente, e com álcool etílico anidro combustível – AEAC ou Biodiesel – B100, cuja operação tenha ocorrido com diferimento ou suspensão do imposto. Ao receber o produto, de acordo com o Manual Operacional – Módulo Contribuinte, a distribuidora deve escriturar essas notas fiscais no Quadro 3 do Anexo I do SCANC utilizando a quantidade dos combustíveis de forma pura e à temperatura de 20ºC, conforme se encontra na nota fiscal, bem como a BC_ST calculada pela refinaria levando em consideração o FCV e o IM. Automaticamente, a Correção Volumétrica será calculada pelo programa e lançada no estoque, podendo ser visualizada no Quadro 1 do Anexo I do SCANC da distribuidora: Figura 2 - Quadro I do Anexo I do SCANC da distribuidora Percebe-se, assim, que para a determinação da BC_ST leva-se em consideração a variação volumétrica do produto devido às condições de temperatura a que está submetido o país. Ressalte-se que no Anexo I da distribuidora os volumes são representados pelo combustível puro. Frise-se que, caso não houvesse o FCV para ajustar a quantidade, teríamos uma distorção no estoque da distribuidora, uma vez que a refinaria enviaria nas suas saídas 1.172.447,000 litros para ela e, por conta da variação de temperatura, considerando que o FCV para a região do Maranhão é de 0,9918, ela teria no estoque um combustível adicional de 9.693,553 litros, totalizando 1.182.140,553 litros provenientes das operações da refinaria. Dessa forma, o ICMS/ST deve ser recolhido de forma a incidir a alíquota do produto sobre a quantidade real de saída para o consumidor final ao final da cadeia produtiva. 10. O Auditor Fiscal responsável pelo Auto de Infração considerou as quantidades do FCV nos demonstrativos objetos de base de cálculo do ICMS-ST por omissão de entrada? As diferenças apuradas foram declaradas em campo próprio do SCANC, que é alimentando pelo próprio contribuinte com as notas fiscais de entrada, saída, devolução de vendas e devolução de compras. Após a inserção das informações, o SCANC calcula os “Ganhos” ou “Perdas” necessários para ajustar o estoque físico medido pelo contribuinte com o estoque contábil obtido pelas notas. Ou seja, não há que se falar em tributação do volume pela variação da temperatura, uma vez que o próprio FCV fora considerado como aumento das entradas, mesmo sem documento fiscal hábil para comprovação, mas com respaldo no convênio ICMS 110/07 e no entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que afastou a incidência do ICMS. A divergência a maior cobrada, portanto, perpassa pela mercadoria cuja entrada foi omitida, não submetido à antecipação do ICMS/ST. 11. Qual a variação de volume de ganho nos estoques de combustíveis da Distribuidora Tabocão Ltda apurado mensalmente após a obrigatoriedade do FCV? A variação dos estoques consta na tabela no ANEXO I. 12. Houve no período autuado vendas pela Distribuidora Tabocão Ltda por preço menor que o valor de compra? Em positivo, em quais períodos, valores e quantidades de volumes (por produtos) isso ocorreu? Não há relação dessa pergunta com a autuação feita pela SEFAZ/MA e esse levantamento não foi realizado para a lavratura do auto de infração, visto que os produtos são adquiridos pela Embargante usando por base o valor do PMPF definido pelo CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária. 13. Correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, a legislação assegura o direito à restituição do imposto pago por força de substituição tributária? Conforme mencionado no “item 8”, O CTN e a legislação do Estado Maranhão asseguram a restituição desde que provenientes de pagamento a maior ou indevido. A solicitação deve estar acompanhada de prova cabal referente ao objeto do pedido.” 5. DAS ALEGAÇÕES FINAIS. As partes apresentaram alegações finais, conforme petições Ids 98133349 e 100752838. II. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DESTA DECISÃO. 6. DA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ALEGADA PELA FAZENDA PÚBLICA DECORRENTE DE CONFISSÃO DE DÍVIDA POR PARCELAMENTO. Não acolho a preliminar alegada pela Fazenda Pública Estadual quanto a suposta confissão de dívida decorrente da celebração de acordo de parcelamento, visto que, conforme justificado pelo embargante, a tratativa foi realizada em equívoco e, posteriormente, denunciada e cancelada por iniciativa do contribuinte. 7. DO ENTENDIMENTO SOBRE NÃO TRIBUTAÇÃO DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, a variação volumétrica de combustíveis decorrente de alterações de temperatura, pela natureza da substância, não constitui fato gerador de incidência de ICMS: STJ. REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 11/9/2020. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. 8. DA NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A DIFERENÇA DE ESTOQUE DECORRA DA DILAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL. A Fazenda Pública Estadual autuou o embargante sob fundamento de ausência de recolhimento de ICMS-ST, na qualidade de responsável solidário, pela diferença de estoque de Gasolina, Diesel S500, Diesel S10 e GLP, sem a emissão das Notas Fiscais. O embargante, por sua vez, argumenta que “as diferenças de ICMS-ST encontrados, referentes à Gasolina, Diesel S500 e Diesel S10 consignados na autuação, e consequentemente inscritos na CDA ora executada, não merecem ser tributados em razão dos ganhos operacionais conhecidos pela variação de temperatura acima de 20°C (vinte graus Celsius)”. Diante do entendimento jurisprudencial referenciado no item anterior, caberia, portanto, ao embargante comprovar que as diferenças apontadas decorrem do fenômeno físico de dilatação volumétrica do combustível, o que não ocorreu no presente caso. Conforme parecer técnico da Auditora Fiscal da Receita Estadual (Id 96455996): “A origem das diferenças apuradas foi declarada em campo próprio do SCANC, que é alimentada pelo próprio contribuinte com as notas fiscais de entrada, saída, devolução de vendas e devolução de compras. Após a inserção das informações, o SCANC calcula os “Ganhos” ou “Perdas” necessários para ajustar o estoque físico medido pelo contribuinte com o estoque contábil obtido pelas notas. Cumpre ressaltar que esses “Ganhos” declarados não foram acompanhados de justificativa prévia, tampouco de comprovação fática acerca de sua origem, razão porque não se pode afirmar que decorrem de variação de temperatura. Ou seja, não há que se falar em tributação do volume pela variação da temperatura, mas sim de mercadoria cuja entrada foi omitida e não submetida à antecipação do ICMS/ST.” No Anexo I do referido parecer técnico, consta levantamento, em percentuais, da diferença de estoque, em relação ao “Estoque Final Esperado”, o qual informa adequadamente a quantidade divergente de combustível, com variações diversas, mês a mês, desde 0,11% a 113,90% (documento Id 96455996). De forma equivocada, o assistente técnico da embargante, ao calcular os mesmos percentuais, o faz considerando a diferença de estoque em relação à quantidade de entradas (não a quantidade de estoque final esperado), refletindo, assim, valores inferiores aos indicados pelo Auditor Fiscal. Neste cenário, constata-se que: (i) os percentuais indicados pelo assistente técnico da embargante não correspondem à diferença volumétrica, de fato, dos combustíveis; (ii) os valores percentuais apontados pela assistente técnica da Fazenda Pública demonstram que as variações de combustível não estão compatíveis com o Fator de Correção Volumétrica aprovado pelo COTEPE/ICMS (aproximadamente 0,9). Portanto, não reconheço a alegação da embargante de que as diferenças de estoque de combustível, objeto de autuação, decorrem simplesmente do fenômeno físico de dilatação volumétrica próprio da substância. III. DO DISPOSITIVO 9. DA DECISÃO.
Ante o exposto, REJEITO os presentes embargos à Execução Fiscal opostos por DISTRIBUIDORA TABOCAO LTDA em desfavor de ESTADO DO MARANHÃO, considerando a não comprovação de que as diferenças de estoque de combustível decorrem do fenômeno físico de dilatação volumétrica próprio da substância. 10. DA CONDENAÇÃO AO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CONDENO o embargante DISTRIBUIDORA TABOCAO LTDA ao pagamento de honorários advocatícios aos Procuradores do Estado do Maranhão, os quais fixo em R$ 75.112,29, correspondente a aplicação dos percentuais do art. 85, § 3º, do CPC sob o valor atualizado da causa, segundo cálculo realizado pelo sistema de atualização monetária do TJMA (http://www.tjma.jus.br/inicio/atualizacao_monetaria). Juros moratórios incidentes a partir da data do trânsito desta decisão (CPC, artigo 85, § 16). CONDENO o embargante DISTRIBUIDORA TABOCAO LTDA ao pagamento das custas processuais a serem apuradas pela Contadoria Judicial. 11. DAS DEMAIS DISPOSIÇÕES. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito julgado desta sentença, arquivem-se os presentes embargos, certificando-se nos autos do Processo Executivo, para fins de prosseguimento da Execução Fiscal. São Luís, 05 de dezembro de 2023. Manoel Matos de Araújo Chaves Juiz de Direito