Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO
APELADO: NIVALDO AMORIM COELHO ADVOGADO: WELLINGTON VAGNER BRAGA CARDOSO - OAB/MA 10961-A RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO TESE FIRMADA EM IRDR (TEMA 08). SENTENÇA REFORMADA. 1. Segunda tese do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000: “Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.” 2. Terceira tese do IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000: “O termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno.” 3. A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000 no âmbito deste E. Tribunal de Justiça. 4. Apelo conhecido e provido. DECISÃO
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N. 0800798-92.2018.8.10.0049
Trata-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO MARANHÃO contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Paço do Lumiar, que nos autos da ação ordinária, movida por NIVALDO AMORIM COELHO, que julgou procedentes os pedidos iniciais para que o réu fosse condenado a promover o autor, em ressarcimento de preterição, “ao Posto de 2º Sargento PM a contar de 25/12/2012; 1º Sargento PM a contar de 25/12/2014; e Subtenente PM a contar de 25/12/2016; retificando todas as suas promoções, se lhe pagando todas as diferenças respectivas, com juros de mora de um por cento ao mês, a contar da data em que deveria ter ocorrido cada promoção, e correção monetária pelo índices legais a contar da citação”. Consta da inicial que o autor ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Maranhão em 1994, tendo sido promovido à Cabo em 2013 3 à 3º Sargento em 2017. Alega que suas promoções estão atrasadas e que deveria ter sido promovido “ao Posto/graduação de 2º SARGENTO PM (a contar de 25 de dezembro de 2012), de 1º SARGENTO PM (a contar de 25 de dezembro do ano de 2014) e a SUBTENENTE PM (a contar de 25 de dezembro do ano de 2016)”. Da mesma forma, entende que deveriam ser ratificadas “todas as datas de suas promoções anteriores para os anos devidos, ou seja: a de Cabo PM para 25.12.2004 e a de 3º Sargento PM para 25.12.2009”. Ao final, pede a condenação do réu a obrigação de fazer consistente na promoção do autor, em ressarcimento de preterição, às graduações que alega fazer jus com a retificação das datas das promoções anteriores, de acordo com a legislação regente. Pede, ainda, a condenação do réu ao pagamento das diferenças de subsídio decorrentes das promoções retificadas, a serem apuradas em liquidação de sentença. O magistrado sentenciou pela procedência (Id 30426579), conforme dispositivo abaixo transcrito, verbis: “Por tais razões é que, com arrimo nos dispositivos legais constantes da Lei Estadual nº 6.513/95, e embasado nos motivos e fundamentos acima explicitados, JULGO PROCEDENTE a presente ação para condenar o Estado do Maranhão (PMMA) a promover o autor (EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO), em ato único, e sucessivamente, ao Posto de 2º Sargento PM a contar de 25/12/2012; 1º Sargento PM a contar de 25/12/2014; e Subtenente PM a contar de 25/12/2016; retificando todas as suas promoções, se lhe pagando todas as diferenças respectivas, com juros de mora de um por cento ao mês, a contar da data em que deveria ter ocorrido cada promoção, e correção monetária pelo índices legais a contar da citação. Condeno a Fazenda pública em honorários advocatícios sobre o valor da condenação atualizada, cujo percentual será definido e fixado por ocasião da liquidação e cumprimento da sentença, nos termos do art. 85, § 3º, incisos I ao V, do CPC. Após o prazo para os recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao TJMA., para reexame”. Com remessa necessária por força do art. 496, do CPC”. Nas razões do apelo, o Estado do Maranhão, defende que o juízo de primeiro grau não poderia ter promovido o autor, desprezando a cadeia promocional prescrita. Não foram apresentadas contrarrazões. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do apelo para que seja declarada a prescrição de fundo de direito em conformidade com o IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000. É o suficiente relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este egrégio Tribunal de Justiça firmou entendimento sobre a matéria em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR. A análise do mérito, vez que a questão dos autos se amolda à temática debatida no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000 de Relatoria do Desembargador Vicente de Castro, julgado em 24/04/2019 pelo Tribunal Pleno com fixação de 03 (três) teses jurídicas relativas à PROMOÇÃO DO POLICIAL MILITAR, in verbis: “I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança. III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno”. Após o julgamento de Embargos de Declaração, a Associação dos Policiais Militares do Médio Mearim – ASPOMMEM interpôs Recurso Especial nº 1.862.264/MA e Recurso Extraordinário, em face da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno desta Corte. Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, relativamente ao REsp acima, verifica-se que o relator, Min. Francisco Falcão, proferiu decisão monocrática em 04/2020, em que, com fulcro no art. 255, §4º, I, do RISTJ, não conheceu do recurso especial e, em consequência, não o admitiu como representativo da controvérsia. Esta decisão foi confirmada em 09/2020, por meio de decisão colegiada proferida em Agravo Interno. Por sua vez, em consulta ao sítio eletrônico do STF, relativa ao RE nº 1.291.875, vê-se que foi negada a existência de repercussão geral, com trânsito em julgado, conforme ementa que segue transcrita: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES. PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. NATUREZA DO PRAZO PRESCRICIONAL. LEIS 3.743/1975 E 6.513/1995 E DECRETOS 11.964/1991 E 19.833/2003, TODOS DO ESTADO DO MARANHÃO. DECRETO 20.910/1932 E LEI 12.016/2009. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA À CONSTITUIÇÃO QUE, SE EXISTENTE, SERIA MERAMENTE REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. Observo, nesse ínterim, que muitos Tribunais de Justiça estão processando e julgando referida matéria, conforme ementas a seguir transcritas: “RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. POLICIAL MILITAR INATIVO. GERA. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. DIREITO NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONVERSÃO EM PECÚNIA DA LICENÇA-PRÊMIO NÃO FRUÍDA. PRESCRIÇÃO. PROMOÇÃO A 3º SARGENTO NA ATIVIDADE. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA, NA GRADUAÇÃO DE 2º SARGENTO. REVISÃO DO ATO DE PROMOÇÃO E DE TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.
Trata-se de Ação proposta por em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, através da qual o autor objetiva, em suma, a revisão do ato de promoção a 3º Sargento, bem como do ato de condução à reserva, na graduação de 2º sargento, pugnando pela conversão em pecúnia de 60 (sessenta) dias de licença-prêmio não fruída e concessão da gratificação de risco de vida na GERA. 2. SENTENÇA CITRA PETITA. Inicialmente, observa-se que a sentença não analisou todos os pedidos formulados na inicial, deixando o juízo sentenciante de se manifestar acerca do pedido de conversão em pecúnia da licença-prêmio e do direito à gratificação de risco de vida. Padece, assim, de vício que a caracteriza como "citra petita" e, em consequência, a torna nula. 3. Na hipótese, contudo, não é o caso de desconstituição da sentença, sendo possível passar de imediato ao julgamento de mérito da causa, como preconiza o art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC. 4. De acordo com o art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, devendo atentar à legislação vigente quando da concessão de vantagens aos servidores. 5. Consoante estabelece a Lei nº 10.916/97, que dispõe sobre a Gratificação Especial de Retorno à Atividade prevista na Lei nº 10.297/94, os integrantes do CVMI tem direito apenas ao pagamento da Gratificação Especial de Retorno à Atividade, sem inclusão de outras vantagens, excluindo-se, portanto, a Gratificação de Risco de Vida. Pedido julgado improcedente. 6. PRESCRIÇÃO. Os pedidos de conversão da licença-prêmio em pecúnia e de revisão dos atos de promoção e transferência para a reserva estão prescritos. 7. Com efeito, nos casos em que se discute a possibilidade da conversão em pecúnia da licença-prêmio não fruída, o prazo prescricional é quinquenal e seu termo inicial é a data da aposentadoria ou do registro desta pelo Tribunal de Contas. Precedentes do STJ. Na espécie, o autor foi transferido para reserva em 11/03/2010, com registro da sua aposentadoria pelo Tribunal de Contas em 15/07/2010. Logo, considerando que a ação foi ajuizada em 27/11/2017, resta configurada a prescrição de fundo de direito. 8. Da mesma forma, no que tange aos atos impugnados de promoção para a graduação de 3º sargento e transferência para a reserva na graduação de 2º sargento, resta vislumbrado o decurso do lapso prescricional, pois a ação foi ajuizada quando já ultrapassado o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/32. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJRS. Recurso Cível, Nº 71008444630, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Alan Tadeu Soares Delabary Junior, Julgado em: 21/11/2019) APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PRETENSÃO DE QUE SEJA O ESTADO COMPELIDO A RETROCEDER A PROMOÇÃO DO AUTOR PARA 3º SARGENTO E PARA 2º SARGENTO NA MESMA DATA DA PROMOÇÃO DO PARADIGMA, FORNECENDO O CURSO DE FORMAÇÃO DE 1º SARGENTO, E APÓS O LAPSO TEMPORAL, AO POSTO DE SUBTENENTE, TAL QUAL O FOI O PARADIGMA, COM O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS RETROATIVAS DE SOLDOS E VANTAGENS DECORRENTES DESTA RETROAÇÃO DE DATAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO AUTORAL QUE NÃO MERECE ACOLHIDA. Policial Militar que pleiteia a alteração da data de sua promoção para a mesma data do paradigma PAULO CÉSAR MARTINS DE VIEIRA (RG: 79.805), que foi promovido à graduação de subtenente em 2014, bem como requer o fornecimento de Curso de Formação de 1° Sargento e, posteriormente, a promoção à graduação de Subtenente PM. Diante dos fatos narrados na exordial, extrai-se que foi em 23.09.2008 - data de promoção do paradigma referido - que o direito subjetivo do autor em ser promovido, pelo critério de antiguidade, teria sido lesado, sendo forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição quinquenal(art. 1º do Decreto Federal 20.910/32), vez que a presente demanda foi proposta em 23.05.2017. Cabe ressaltar que as promoções seguintes são apenas desdobramentos lógicos da primeira, que não possuem o condão de interromper o prazo prescricional em curso - o qual, diga-se, começou a correr na data do primeiro ato de promoção do paradigma, reputado irregular pelo autor. Sentença que se mantém. Majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do §11, do art. 85, do NCPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ. AC nº 0013397-53.2017.8.19.0026. Rel. DANIELA BRANDÃO FERREIRA - NONA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 11/02/2020)”. Quanto à prescrição, sabe-se que a finalidade do instituto da prescrição é preservar a segurança jurídica ao impor um limite temporal para que a parte requeira o direito que entende lhe assistir, impedindo que situações controversas se estendam indefinidamente no tempo. Com efeito, nas ações contra a Fazenda Pública é aplicada a prescrição regulamentada pelo Decreto nº 20.910/1932, que estabelece o prazo de 05 anos, nos termos do art. 1º, assim redigido: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. O art. 2º do citado diploma, dispõe, in verbis: “Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças”. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou chancelando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para as ações indenizatórias movidas em face da Fazenda Pública, senão vejamos: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, assentou a orientação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932.? (REsp 1709453/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 19/12/2017)”. Na origem, o apelante afirma que é servidor público estadual integrante da Polícia Militar do Estado do Maranhão, tendo ingressado, através de concurso, em 14.03.1994, e que, tem direito a ser promovido sucessivamente de acordo com o interstício, em face da prescrição quinquenal, sendo que a não promoção não ocorreu por falta de vagas no Quadro de Acesso, eis que a administração promoveu policiais mais modernos, em preterição aos direitos do demandante. Assevera que, segundo o interstício e o Decreto nº 19.833/2003, sua promoção em ressarcimento de preterição deveria ter acontecido do seguinte modo: a Cabo PM em 25.12.2004, a 3º Sargento em 25.12.2009, a 2º Sargento em 25.12.2012, a 1º Sargento em 25.12.2014, a Subtenente em 25.12.2016, matriculando-o nos cursos respectivos. In casu, o autor almeja o reconhecimento do seu direito à promoção por tempo de serviço à graduação de Subtenente/PM, considerando a cadeia promocional apontada na inicial. Como dito, a questão dos autos se enquadra perfeitamente às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000, no âmbito deste E. Tribunal de Justiça, acima transcritas. Nesse passo, o apelante deveria ter buscado a promoção em ressarcimento de preterição dentro do prazo prescricional de 05 anos. No entanto, ele somente ingressou com a presente ação em 30.05.2018, quando já exaurido esse prazo, prejudicando toda a cadeia promocional. Nesse contexto, entendo não ser aplicável ao caso a Súmula nº. 85 do STJ. O acesso do demandante à retificação e promoções se exauriram no tempo, findando o fundo de direito do autor em ter sua carreira pautada naquela data pretérita, somente impugnada muitos anos depois. Isso porque o autor permanece na patente de 3º Sargento, patente que ocupa até a data do ajuizamento da presente ação, quando deveria ter tido sucessivas promoções. Portanto, não há trato sucessivo a partir daquele ato já convalidado com o decorrer do tempo. A propósito: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR MILITAR. REFORMA. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que nas ações em que o militar postula sua promoção ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 490.656/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTE. TERMO INICIAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária proposta por Anibal Lopes de Almeida Filho, ora recorrente, contra a União, ora recorrida, objetivando seja efetivada a revisão das datas de suas promoções com efeito retroativo e a consequente inclusão de seu nome no Quadro de Oficiais da Aeronáutica. 2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido. 3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação do ora recorrente, e assim consignou: "Mantenho a sentença, também convencida da prescrição do fundo de direito. (...) A prescrição do fundo de direito foi corretamente declarada. O ingresso do autor na Aeronáutica deu-se após aprovação em concurso para o Curso de Formação de Sargentos em 1989. Efetivamente promovido, passou a segundo sargento até primeiro-sargento, no intervalo de 1998 a 2005. Pretende antecipar as promoções recebidas ao longo da carreira, respeitando os intervalos de 4 (quatro) anos entre cada uma delas, de sorte a receber novas, incluindo as de segundo-tenente, primeiro-tenente, até chegar a capitão em 2012. Entretanto, esta ação só foi ajuizada em 14/12/2011, permanecendo o autor inerte por mais de cinco anos, alheio à norma do art. 1 o do Decreto 20.910/32, contado o termo inicial da última promoção efetivamente recebida ou do momento em que acredita poderia ter sido promovido a capitão, inexistindo nos autos qualquer comprovação de causa suspensiva, obstativa ou interruptiva do prazo prescricional." (fls. 249-250, grifo acrescentado). 4.O STJ consolidou o entendimento de que, nas ações em que o militar postula sua promoção, como na hipótese dos autos, ocorre a prescrição do próprio fundo de direito após o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação. Inaplicabilidade da teoria do trato sucessivo. 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.618.138/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/11/2016; AgRg nos EDcl no AREsp 512.734/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 30/3/2016; EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 255.075/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/3/2017, e REsp 1.656.916/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/04/2017. 6. Ademais, o Tribunal de origem afirmou que "esta ação só foi ajuizada em 14/12/2011, permanecendo o autor inerte por mais de cinco anos, alheio à norma do art. 1 o do Decreto 20.910/32, contado o termo inicial da última promoção efetivamente recebida ou do momento em que acredita poderia ter sido promovido a capitão," (fl.250, grifo acrescentado). 7. Assim, para acolher a tese do recorrente é necessário o reexame dos fatos, o que encontra o óbice da Súmula 7/STJ. A propósito: AgRg no AREsp 391.312/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/2/2014, e AgInt no AREsp 1.008.852/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 6/3/2017. 8. Por fim, não fez o recorrente o devido cotejo analítico e assim não demonstrou as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 9. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1662626/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)”. O primeiro ato administrativo supostamente eivado de ilicitude é a ausência de promoção do apelado à Cabo em 2004, e posterior lista de promoção de policiais militares realizada em anos seguintes, sendo consolidada pelo decurso do prazo quinquenal com o ajuizamento da ação somente em 30.05.2018. Se assim não fosse, a segurança jurídica na organização administrativa do corpo funcional da polícia militar se torna precária e indefinida ad infinitum. Ainda que se considerasse o pedido de promoção à 2º SARGENTO PM a contar de 25 de dezembro de 2012, este também estaria prescrito. Dessa forma, a contagem do prazo prescricional dá-se a partir da ausência de promoção do apelante. Nesse ponto, transcrevo trechos esclarecedores do voto condutor do IRDR 0801095-52.2018.8.10.0000 de Relatoria do Desembargador Vicente de Castro, julgado em 24/04/2019 pelo Tribunal Pleno: “Noutro vértice, a não promoção do policial militar na época em que faria jus, por sua preterição em favor de outro mais moderno, também não se caracteriza como ato omissivo – apesar de certa carga de omissão –, mas comissivo, em face do reconhecimento, ainda que tácito e errôneo, de que o militar preterido não atende aos requisitos para a promoção de que teria ele direito. Desse modo, se a não promoção – por sua clara feição declaratória negativa – acarretou lesão ao direito subjetivo do policial militar, deve ele atuar, na esfera administrativa ou mesmo judicial, para que se proceda à corrigenda da preterição, observando os prazos prescricionais, sob pena de perda do direito de reclamar, administrativamente ou em juízo, caso em que a promoção passa a submeter-se a critério exclusivo e discricionário do poder público por ela responsável. […] Como se percebe, a promoção em ressarcimento por preterição consiste em ato excepcional, praticado para a correção de erro antecedente, não cabendo enquadrá-lo como ato de trato sucessivo. O mesmo se dá em relação a não promoção do policial preterido, consubstanciada em negativa do preenchimento, por ele, dos requisitos para a graduação superior. […] A bem da verdade, a partir da publicação do Quadro de Acesso torna-se conhecida a violação ao direito de promoção do policial mais antigo, cujo nome tenha sido excluído, apesar de preencher os requisitos legais, ou, caso seu nome dele [do Quadro de Acesso] conste, porém não ocorra a sua promoção em privilégio a policial mais moderno, a incidirem os prazos da data da publicação dos atos de promoção. Assim, a não promoção, reitero, caracteriza-se como ato único, de efeitos concretos e permanentes, pois implica a negativa do direito de promoção do militar mais antigo, pela Administração Pública. Tratando-se de negação do próprio direito reclamado, a prescrição quinquenal, na ação ordinária, ou a decadência do direito de impetrar mandado de segurança, conta-se a partir da negativa, ainda que tácita, atingindo inexoravelmente o chamado “fundo de direito”, inviabilizando à hipótese, por isso mesmo, a benesse a que alude a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.” […] Nos casos albergados pelo IRDR, repito, a prescrição é do próprio fundo de direito, pois a promoção de militar mais moderno, em preterição de um mais antigo, importa, automaticamente, a inexistência ou negativa tácita do reconhecimento inequívoco do direito à promoção, a qual poderia vir a ocorrer por meio da chamada promoção em ressarcimento por preterição. No entanto, para que se verifique essa modalidade excepcional de acesso, deve o militar prejudicado persegui-la, na via administrativa, cujo prazo de prescrição é de trinta dias, ou na seara judicial, com interstício quinquenal, atento ao que dispõe o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932. […] Em ambas as hipóteses, para que não seja violada a isonomia e a segurança jurídica, o termo a quo (inicial) a ser considerado é aquele da publicação do Quadro de Acesso – acaso não incluído o nome do prejudicado – ou o da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração – se o policial, apesar de ter seu nome incluído na lista, for preterido por outro militar, mais moderno. [...] Noutras palavras, praticada a lesão ao direito e dela ciente o prejudicado, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional, durante o qual deve ser exercido o direito de ação, sob pena de perda da pretensão, por decorrência da máxima segundo a qual o direito não socorre os que dormem (dormientibus non succurit jus)”. Outrossim, ressalte-se que a promoção por preterição é exceção à regra e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo-se comprovar tanto o erro administrativo do ato impugnado quanto a condição de promover aquele servidor preterido, nos termos da legislação específica. Para tanto, é necessário analisar as diretrizes da Lei nº. 6.513/1995 e do Decreto Estadual nº. 19.833/2003. A Lei nº. 6.513/1995 disciplina que: “Art. 78. As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade e merecimento ou, ainda, por bravura e "post-mortem", mediante ato do Governador do Estado, para oficiais e do Gerente de Estado de Segurança Pública, para Praças. § 1º. Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição (sem grifo no original). § 2º. A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção”. Acerca dos critérios de promoção, o Decreto nº 19.833/2003 aponta: “Art. 4º. A ascensão funcional dos praças da Polícia Militar, denominado promoção neste Decreto, será realizado por ato do Gerente de Estado de Segurança Pública pelos seguintes critérios: I - antiguidade; II - merecimento; III - ato de bravura; IV - "post-mortem"; V - tempo de serviço. Parágrafo único. Em casos extraordinários poderá haver promoção por ressarcimento de preterição”. Sobre a promoção em ressarcimento de preterição, o Decreto supracitado ainda dispõe: “Art. 45. A promoção em ressarcimento de preterição é aquela feita após ser reconhecido ao praça preterido, o direito à promoção que lhe caberia. § 1º. A promoção do praça em ressarcimento de preterição será feita segundo os critérios de antiguidade, merecimento ou por tempo de serviço recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo critério que ora é feita a sua promoção. § 2º. As promoções havidas em ressarcimento de preterição não geram direitos para terceiros, nem alteram os critérios de proporcionalidade para as promoções normais. Art. 47. O graduado será ressarcido da preterição desde que seja reconhecido o direito à promoção quando: I - tiver solução favorável a recurso interposto; II - cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; III - for impronunciado ou absolvido em processo a que estiver respondendo, com sentença passada em julgado; IV - for declarado isento de culpa por Conselho de Disciplina; e V - tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo. Parágrafo único. A promoção terá vigência a partir da data de promoção em que o praça foi preterido”. Nota-se, portanto, que o soldado terá direito à promoção por preterição quando, além de cumprir determinados requisitos, “tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo”, o que não restou demonstrado nos autos. Por fim, sobre o tema em debate, esta Corte de Justiça já se manifestou, conforme os seguintes e recentes julgados: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR. IRDR. AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. UNANIMIDADE. 1. O Apelado afirma que era servidor público estadual lotado na Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado nas fileiras da PMMA em 03 de maio de 1993, através de concurso público. 2. Ajuizada a ação ordinária em 2016, observo que fora interposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. Observo ainda que não se aplica a Súmula 85 do STJ pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que deseja o Apelante, promoção ao posto hierarquicamente superior. 3. A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000no âmbito deste E. Tribunal de Justiça. 4. Sentença mantida. 5. Apelação conhecida e desprovida. Unanimidade. (Ap Cível 0001450-80.2016.8.10.0060, Rel. Des. RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, j. Sessão Virtual de 23 a 30/11/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL). AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. PROMOÇÃO DE PM POR PRETERIÇÃO. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO, CONFORME TESE FIRMADA EM IRDR. VEDADA A INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL POR CONSTITUIR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Busca o recorrente a reconsideração da decisão agravada, para tanto, repisa a tese de não ocorrência da prescrição. II - No mérito, ao repisa a tese de não ocorrência da prescrição e tenta inovar com o argumento de que não ocorreu expressa negativa por parte da Administração Pública de qualquer pedido administrativo no tocante às promoções requeridas na inicial. Todavia, em sede recursal é vedado a inovação, sob pena de supressão de instância. III - Considerando que a Agravante não trouxe argumentos novos aptos a infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, o STJ possui entendimento pacificado no sentido de que tal ausência enseja a negativa de provimento ao agravo interno. Agravo Interno Improvido. (Ag Int 12529/2020 na Ap Cível 27167/2018, Rel. Des. JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, j. 28/09/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL)”. Assim sendo, o erro administrativo impugnado, no presente caso, é a ausência de promoção do apelante ao posto de Cabo da PM no ano de 2004, com pretensão de gerar efeitos em sua cadeia promocional a levar à conclusão insculpida como pedido da inicial: promoção a Subtenente/PM. Posto isso, em conformidade com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao apelo, para reformar a sentença recorrida e declarar que a pretensão autoral sucumbiu pela consumação da prescrição de fundo de direito e, assim, julgar extinto o feito com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, II, do Código de Processo Civil. Condeno o apelado ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, estes que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), ficando a exigibilidade suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, tudo de acordo com os arts. 85, § 8° e 98, §§ 2º e 3º, do CPC”. Ficam advertidas as partes, que em caso de embargos visando a mera rediscussão do julgado será considerada manifestamente protelatória, na forma do artigo 1.026, § 2º, do CPC. Publique-se e intimem-se. Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator