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Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA APELANTE: MUNICÍPIO DE COLATINA APELADA: FRANCIRLENE MARTINS PEREIRA RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO PARA PROFESSOR – MUNICÍPIO DE COLATINA - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO DO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS À NOMEAÇÃO – COMPROVAÇÃO DE VACÂNCIA E PRETERIÇÃO – CASO CONCRETO – INOCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame (STF. Plenário. RE 837311⁄PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09⁄12⁄2015 (repercussão geral)). 2. Hipótese concreta em que, nada obstante as contratações temporárias realizadas pela municipalidade estejam cabalmente demonstradas, a autora não comprovou, cabalmente, a existência e quantidade de cargos idênticos àquele para o qual prestou concurso público e que se encontram vagos e preenchidos por servidores temporários, o que impossibilita o acolhimento de seu pleito. 3. Recurso provido. Sentença reformada para que a demanda seja julgada improcedente, com inversão dos encargos sucumbenciais. ACÓRDÃO Sentença (expediente) - PROCESSO. n.º 0800229-25.2020.8.10.0113 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Classificação e/ou Preterição] REQUERENTE(S): CLAUCIANY CAVALCANTE SILVA Advogado: DR. GABRIEL PINHEIRO CORREA COSTA - OAB/MA 9805-A REQUERIDO(A/S): MUNICÍPIO DE RAPOSA-MA Advogado: DR. PEDRO DURANS BRAID RIBEIRO - OAB/MA 10255 SENTENÇA Vistos, etc... Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por CLAUCIANY CAVALCANTE SILVA contra o MUNICÍPIO DE RAPOSA, ambos qualificados nos autos do processo em epígrafe. Relata o requerente, em síntese, que foi classificado em 47º lugar, no concurso público deste Município, para o cargo de professor de 1º ao 5º ano, e, embora tenham sido oferecidas apenas 14 (quatorze) vagas pelo ente municipal, este tem uma necessidade bem maior, tanto que mantém várias contratações precárias de professores, o que implica na preterição do(a) autor(a) e, consequentemente, no direito de nomeação e posse imediata deste(a). Instruiu a inicial com os documentos de Num. 33430961 - Pág. 1 a Num. 33431330 - Pág. 141. Diante da matéria discutida nos presentes autos, bem como a pouca probabilidade de acordo entre as partes, deixou de ser marcada audiência de conciliação, com base no art. 334, § 4º, II do CPC/15, determinando-se a citação do município réu, para, nos termos do art. 242, § 3º do CPC/15, querendo, apresentar contestação, no prazo de 30 (trinta) dias (Num. 33511725 - Pág. 1/2). Regularmente citado, o demandado ofertou contestação de Num. 44371516 - Pág. 1/14, acompanhada de documento de Num. 44371518 - Pág. 1 a Num. 44371523 - Pág. 11. Ato ordinatório de intimação da parte requerida para manifestação quanto à contestação (Num. 56601903 - Pág. 1). Certificado que, apesar de devidamente intimada, por seu(ua) causídico(a), a parte autora deixou transcorrer o prazo e não ofereceu réplica à contestação (Num. 64495906 - Pág. 1). Proferido despacho determinando a intimação das partes litigantes, por seus causídicos, para que, no prazo de 10 (dez) dias, informassem, pormenorizadamente, as provas que ainda pretendiam produzir neste feito, com as devidas especificações e justificativas, com advertência de que a ausência de manifestação seria interpretada como desinteresse de produção de novas provas, podendo o juiz julgar antecipadamente a lide, consoante previsão do art. 355, I, do CPC/2015 (Num. 64892496 - Pág. 1/2). A parte requerida, através da manifestação de Num. 65664664 - Pág. 1/2, informou ter interesse na produção de prova testemunhal, colheita de depoimento pessoal dos litigantes e juntada de novos documentos, ao passo de que o(a) requerente, apesar de devidamente intimado(a), deixou transcorrer o prazo in albis, tal como certificado no Num. 78254084 - Pág. 1/2. É o relatório. DECIDO. Primeiramente, no que se refere ao pleito de produção de provas levado a efeito pelo requerido, dentre elas oitiva de testemunhas e colheita do depoimento pessoal dos litigantes, entendo ser desnecessário, já que a prova documental existente nos autos é suficiente para o deslinde da causa e convencimento desta magistrada, a qual é a destinatária das provas. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL-DESPEJO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ESPAÇO DE USO COMERCIAL PELO PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES. SENTENÇA DE PROCED~ENCIA. RECURSO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE E EM VIRTUDE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. INCABÍVEL. INTIMAÇÃO DEVE SER FEITA NA PESSOA DO PROCURADOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO EM CASO DE JULGAMENTO ANTECIPADO. MAGISTRADO É O DESTINATÁRIO DA PROVA. 1. Por haver sido a intimação dos apelantes para a referida audiência feita aos seus procuradores, não implica a nulidade da sentença, até porque os procuradores da parte, ora apelante, tinham poderes para representá-las nessa audiência, visto que, expressamente, poderiam transigir. 2. O magistrado é o destinatário das provas, sendo ele que avalia, por faculdade processual a ele atribuída, reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, ambas em uníssono, a necessidade da produção de provas, ainda que requeridas por qualquer das partes, e até específicas, dispensando-as quando as julgar despiciendas, e isso ocorre quando o magistrado já está convencido do modo pelo qual deverá julgar a lide. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PA - APL: 201130177070 PA, Relator: GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Data de Julgamento: 22/04/2013, 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 24/04/2013) (sem grifos no original) Assim, entendo que o processo encontra-se apto para julgamento, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015. Insta consignar que o caso em tela se enquadra no julgamento de processos em bloco para a aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos, o que legitima a mitigação da ordem cronológica de conclusão, com fulcro no art. 12, § 2º, II, do CPC/2015. DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA No que se refere à impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita arguida pela parte ré, a mesma não pode prosperar. Sabe-se que a simples declaração de hipossuficiência financeira pela parte gera presunção relativa de veracidade da sua escassez de recursos para pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC/2015. In casu, o(a) autor(a) informa, na exordial, que não tem condições financeiras de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu próprio sustento, circunstância essa que, sem prova contrária, legitima a concessão da referida benesse. A empresa ré impugna o deferimento da assistência gratuita, mas não carreia aos autos nenhum documento que possa afastar a presunção de veracidade da declaração dada pelo(a) demandante, como exige o art. 99, § 2º, do Codex. Desse modo, como o impugnante não trouxe aos autos elementos de prova que pudessem afastar a presunção de veracidade da hipossuficiência do autor, indefiro a impugnação da assistência judiciária gratuita. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÕES. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA MANTIDA. Para a concessão do benefício, por dizer com o direito de acesso ao Judiciário, basta, em tese, a mera afirmação da parte no sentido de sua necessidade. Nos termos do artigo 100 do Novo Código de Processo Civil, incumbe ao impugnante fazer prova suficiente da inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão, ônus do qual não se desincumbiu. Sentença mantida. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 70073978819 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 31/08/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/09/2017) DO MÉRITO O cerne da questão judicializada se refere à alegação de preterição na nomeação do(a) autor(a), classificado(a) em 47º lugar, para o cargo de professor de 1º ao 5º ano, do total de 14 (quatorze) vagas ofertadas, em virtude de manutenção, pelo ente municipal, de várias contratações precárias de professores. Em análise dos documentos anexados aos autos, esta magistrada verificou que o Município demandado disponibilizou 14 (quatorze) vagas para o cargo de PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA - 1º ao 5º Ano, acrescida de 01 (uma) vaga para portador de necessidades especiais (PNE), conforme consta no edital de Num. 33430969 - Pág. 11, sendo que o(a) autor(a) foi classificado em 47º lugar para o referido cargo, de acordo com o documento de Num. 33430969 - Pág. 43. A Súmula n.º 15 do STF dispõe que: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação". No julgamento do Tema 784, a Suprema Corte fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] Sabe-se que a classificação, em concurso público, fora do número de vagas, como no caso sub judice, gera mera expectativa de direito ao candidato para sua nomeação e posse, exceto se este comprovar que, no prazo de validade do concurso, o ente público mantém contratação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária de atribuições de cargo efetivo vago para o qual há candidatos aprovados. No caso ora sob análise, o requerente apresentou diversas consultas extraídas do portal da transparência (Num. 33431330 - Pág. 1/141), nas quais constam profissionais exercendo o cargo de "Professor A", através de contratos temporários. Todavia, o Município de Raposa ofereceu vagas para os seguintes cargos de PROFESSOR: "Professor da Educação Básica - 1º a 5º Ano"; "Professor 6º ao 9º Ano - Artes"; "Professor 6º ao 9º Ano - Ciências"; "Professor 6º ao 9º Ano - Educação Física"; "Professor 6º ao 9º Ano - Ensino Religioso"; "Professor 6º ao 9º Ano - Filosofia"; "Professor 6º ao 9º Ano - Geografia"; "Professor 6º ao 9º Ano - História"; "Professor 6º ao 9º Ano - Inglês"; "Professor 6º ao 9º Ano - Matemática"; "Professor 6º ao 9º Ano - Português"; "Professor Educação Especial"; "Professor Educação Infantil"; "Professor Intérprete de Libras". Como se observa, existem diversos cargos de professor, sendo que a parte autora não demonstrou que o cargo de contratação precária, qual seja, "Professor A" equivale ao mesmo cargo de "Professor da Educação Básica - 1º a 5º Ano", para o qual logrou aprovação fora do número de vagas. Os documentos anexados pelo(a) requerente (Num. 33431330 - Pág. 2/6), de competência novembro/2019, demonstram, inclusive, que a remuneração entre os citados cargos (Professor A e Professor do 1º ao 5º Ano) são diferentes, pois o primeiro percebe rendimentos de R$ 1.540,00 (mil, quinhentos e quarenta reais), enquanto que o cargo, para o qual o(a) demandante foi aprovado(a), tem proventos de R$ 2.557,74 (dois mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e setenta e quatro centavos), circunstância essa que reforça a ausência de equivalência entre os cargos. Destaco que a relação extraída do portal da transparência do site do Município réu não evidencia a contratação precária de professores da educação infantil do 1º ao 5º ano, pois todos os constantes nos documentos anexados estão como "de carreira", totalizando 16 (dezesseis) professores, sendo, inclusive, os candidatos que lograram aprovação em colocação dentro do número de vagas ou como segundo excedente, ou seja, em posições bem acima da do(a) demandante. Desse modo, considerando que não restou demonstrado que os demais contratos temporários seriam restritos de Professor da Educação Básica - 1º a 5º Ano, cargo para o qual o(a) requerente logrou êxito fora do número de vagas, entendo que a pretensão autoral não merece ser acolhida. Esse também é o entendimento dos Tribunais Pátrios, conforme julgados transcritos, in verbis: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005946-58.2013.8.08.0014 REMETENTE: JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE COLATINA Vistos, relatados e discutidos este recurso de apelação cível, ACORDA a Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso e, em reexame necessário, REFORMAR a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator. Vitória (ES), 23 de fevereiro de 2016. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJ-ES - REEX: 00059465820138080014, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 23/02/2016, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2016) (sem grifos no original) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I - No que concerne à possibilidade de nomeação do recorrente, não restou demonstrada pelo impetrante a existência de direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança para convocação para o cargo de agente de polícia. É que inexiste prova nos autos da alegada preterição. De acordo com o edital do concurso em apreço, assim como das portarias de nomeação, verifica-se a previsão de 189 vagas para referido cargo, sendo que não foram nomeados candidatos em posição inferior à do recorrente. Ademais, encontrando-se o candidato na 449ª colocação não há como considerá-lo aprovado dentro das vagas previstas no instrumento editalício. II - A jurisprudência desta Corte e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares. III - No acórdão recorrido adotou-se o entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar que há cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares são suficientes para alcançar sua classificação, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental. Nesse sentido: RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 15/5/2015; RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014; AgRg no RMS 38.736/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/5/2013, DJe 16/5/2013.) IV - No caso dos autos não há comprovação da existência de cargo efetivo vago suficiente para alcançar a classificação da impetrante, nem tampouco de que as contratações precárias sejam, de fato, irregulares. V - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da Republica, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido. VI - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente: RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016. Essa é a orientação adotada no STJ: AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016. VII - No caso em exame, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. VIII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 49377 BA 2015/0244403-7, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 01/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2018) (sem grifos no original) DO DISPOSITIVO Ex positis, considerando o que mais dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos encartados na inicial, e, em consequência, extingo a presente demanda com resolução de mérito, ex vi do art. 487, I, do NCPC. Custas processuais e honorários advocatícios pela parte autora, estes últimos fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Entretanto, aplico à espécie o comando encerrado no art. 98, § 3.º do CPC/2015, à vista da concessão da gratuidade de justiça. P.R.I.C. Após o trânsito em julgado, certifique-se e arquive-se com baixa na distribuição. Raposa (MA), data do sistema. RAFAELLA DE OLIVEIRA SAIF RODRIGUES Juíza de Direito