Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: ANTONIO DE SOUSA ADVOGADO: CLEBER DOS SANTOS NASCIMENTO (OABMA 6965)
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO REVISOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CORREÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. MOTIVOS DO CRIME. BIS IN IDEM. ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “f”, E MAJORANTE DO ARTIGO 226, INCISO II, AMBAS DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO SIMULTÂNEO. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “h”, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROCEDENTE. I – É válido o manejo da revisão criminal para correção da dosimetria da pena em situações de evidente teratologia ou de ilegalidade verificável de plano. II – Não constitui fundamento idôneo, para fins de negativação da culpabilidade, o alto grau de reprovabilidade social da conduta, por se tratar de consideração genérica. Da mesma forma, o desejo lascivo e a condição de padrasto não justificam a negativação dos motivos do crime, posto que o primeiro aspecto é inerente ao tipo penal do artigo 217-A, caput, do Código Penal e o segundo já foi valorado em etapa distinta da dosimetria. III – Valorados negativamente os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do delito, com base em elementos concretos, entendimento diverso demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório já valorado no processo de conhecimento, expediente inviável em sede de revisão criminal. IV – Não caracteriza bis in idem o reconhecimento simultâneo da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da majorante do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, quando a primeira decorre da prevalência das relações domésticas e de coabitação e a segunda se funda na qualidade de padrasto da vítima, que são situações fáticas distintas. V – Sob pena de bis in idem, a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria do crime do artigo 217-A, caput, do Código Penal, pois a condição da vítima (ser criança) é inerente ao tipo penal. VI – Revisão Criminal conhecida e julgada parcialmente procedente. ACORDÃO
Acórdão (expediente) - SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL REVISÃO CRIMINAL Nº 0819888-97.2022.8.10.0000 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Criminal, por maioria dos votos registrados, e em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conhecer e dar parcial provimento a Revisão Criminal, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Participaram do julgamento esta Relatora e os senhores Desembargadores JOSÉ JOAQUIM FIGUEIREDO DOS ANJOS (Presidente), SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM (Revisor), ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAÚJO, JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, SAMUEL BATISTA DE SOUZA, FRANCISCO RONALDO MACIEL OLIVEIRA e GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR. O Desembargador TYRONE JOSÉ SILVA, votou pela parcial procedência, tão somente, para o fim de reconhecer o bis in idem entre a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f" e a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal. Sala das sessões virtuais da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís, julgamento finalizado aos trinta e um dias de março de dois Mil e Vinte e Três. Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO Relatora 1 Relatório
Trata-se de Revisão Criminal proposta por ANTONIO DE SOUSA, mediante a qual pretende revisar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Dom Pedro no processo de nº 0000615-51.2015.8.10.0085, que o condenou a 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime do artigo 217-A c/c artigo 226, inciso II c/c o artigo 234-A, inciso III, todos do Código Penal (estupro de vulnerável majorado pela existência de autoridade sobre a vítima e pelo resultado gravidez). Em suma, o requerente defende que o Juízo de origem fixou pena-base desproporcional e que incorreu em bis in idem em dois pontos da dosimetria: a) no reconhecimento, simultâneo, da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da majorante do artigo 226, inciso I, ambas do Código Penal; e b) no reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, já que o tipo penal do caput do artigo 217-A pressupõe o cometimento do crime contra criança. Por tudo isso, pugna pelo redimensionamento da pena definitiva para 12 (doze) anos de reclusão, patamar que entende ser o mais correto. Em conjunto com a inicial, o requerente acostou cópia das peças do processo de referência, notadamente, da sentença condenatória (ID 20394929) e da certidão de trânsito em julgado (ID 21248981; ID 21263477). 1.1 Argumentos do requerente 1.1.1 Desproporcionalidade da pena-base à luz das circunstâncias valoradas; 1.1.2 Existência de bis in idem no reconhecimento simultâneo da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da majorante do artigo 226, inciso II, ambas do Código Penal; 1.1.3 O reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal na dosimetria da pena de estupro de vulnerável traduz bis in idem, pois o tipo penal já pressupõe o cometimento do crime contra criança. 1.2 Em despacho de 14/10/2022 (ID 21133593), determinei a intimação do requerente para promover a juntada de cópia da certidão de trânsito em julgado, o que foi atendido em 27/10/2022 (ID 21248980). 1.3 A Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do parecer da lavra do Dr. Danilo José de Castro Ferreira, opina pelo conhecimento e pela parcial procedência da revisão. É o relatório. VOTO 2 Linhas argumentativas do voto Inicialmente, cumpre destacar, à luz do que assenta a jurisprudência pátria, que somente se admite a reavaliação da dosimetria da pena em sede de revisão criminal quando se tratar de flagrante ilegalidade, teratologia, abuso de poder ou erro técnico por parte do julgador em alguma das etapas dosimétricas. Em outras palavras, apenas a ilegalidade evidente, a que salta aos olhos, pode ser corrigida em sede de revisão criminal. No caso em apreço, entendo que o pedido revisional atende às ponderações acima, posto que a análise das teses do requerente não demandam reexame de fatos e provas e exigem, apenas, uma análise direcionada, unicamente, para os termos da sentença objeto da presente ação. Isso posto, conheço da presente Revisão Criminal, por verificar o preenchimento dos pressupostos processuais necessários ao seu julgamento por este Colegiado. 2.1 Da desproporcionalidade da pena-base à luz das circunstâncias valoradas Ao examinar o teor da sentença transitada em julgado, constato, de plano, a utilização de fundamentos manifestamente inidôneos para a negativação da culpabilidade e dos motivos do crime, na primeira fase da dosimetria. Em relação à valoração negativa do primeiro vetor, o Juízo de origem se apoiou em motivação genérica, qual seja, a de que o requerente teria agido “com culpabilidade intensa, haja vista o alto grau de reprovabilidade social da conduta em apreço”. Em outras palavras, o magistrado sentenciante não fez referência a qualquer dado concreto ou objetivo apto a justificar um desvalor comportamental superior aquele já levado em consideração para a tipificação do crime de estupro de vulnerável. Quanto à negativação do segundo vetor, a sentença consigna, para tal fim, a seguinte fundamentação, in verbis: “(…) o motivo do delito se constitui no desejo lascivo de um padrasto que não soube exercer sua verdadeira função de pai substituto”. Ora, o desejo lascivo é inerente ao próprio tipo penal do artigo 217-A, caput, do Código Penal, de modo que a valoração, em duplicidade, de uma mesma circunstância implica bis in idem. Além disso, o fato de o requerente ser padrasto da vítima foi levado em consideração na terceira fase da dosimetria, em virtude da aplicação da majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal. Os outros vetores valorados negativamente não ensejam reparos. Os antecedentes foram negativados diante de condenação criminal oriunda de outro processo. As circunstâncias do crime, por sua vez, foram reputadas desfavoráveis, porque o requerente teria buscado “acobertar sua prática, que se prolongou ao longo dos anos”. Ora, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o modus operandi do agente, no sentido de ocultar o crime a partir, por exemplo, de ameaças direcionadas à vítima, constitui motivação idônea para negativação do vetor em comento (AgRg no AREsp n. 1.635.033/PA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020). Além disso, a tenra idade da vítima também é adequada para tal finalidade (AgRg no REsp n. 1.802.817/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019). Nesse sentido, a neutralização das circunstâncias do crime, no caso em tela, dependeria de revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, a fim de se aferir o modus operandi do requerente no sentido de acobertar a prática delituosa, o que não é cabível na presente via. Além disso, noto, da página 03 da sentença, que as relações sexuais se iniciaram quando a vítima possuía, apenas, 09 (nove) anos de idade e se estenderam até os seus 14 (quatorze), o que se alinha ao entendimento jurisprudencial já exposto. Por fim, as consequências do crime foram desfavoráveis, porque foi constatado que “o trauma” decorrente do delito “persiste”, sobretudo em face do comportamento da vítima aferido a partir de seu depoimento especial gravado em vídeo. Reverter essa conclusão também implicaria reanalisar fatos e provas, a fim de identificar os elementos que causaram os abalos permanentes na personalidade da vítima. Ademais, cito posicionamento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as “consequências do crime devem ser tidas como desabonadoras sempre que o resultado da conduta mostrar-se mais danoso do que o próprio aos delitos de tal espécie”, a exemplo de quando “o trauma suportado pela ofendida não pode ser confundido com o abalo momentâneo normalmente causado pelos crimes de estupro de vulnerável, já que causou marca indelével em sua personalidade, devendo, portanto, ser mantido o incremento da básica pelas consequências do crime” (HC n. 338.563/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 9/4/2018). Por todo o exposto, de rigor, o redimensionamento da pena imposta ao requerente sem a incidência negativa dos vetores “culpabilidade” e “motivos do crime”. 2.1.1 Provas: Sentença (ID 20394929). 2.2 Da existência de bis in idem no reconhecimento simultâneo da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da majorante do artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal A presente linha argumentativa não merece prosperar. Ao examinar a sentença proferida pelo Juízo de origem, observo que a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal foi aplicada pelo fato de o requerente ter cometido o delito se valendo de relações domésticas e de coabitação com a vítima. Por outro lado, a majorante do artigo 226, inciso II, também do Código Penal, foi reconhecida porque o autor é padrasto da menor. Logo, como a agravante e a majorante em questão foram utilizadas em decorrência de situações fáticas distintas, não há que se falar em bis in idem, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1.929.310/SP, in verbis: “Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, enquanto para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas” (AgRg no REsp n. 1.929.310/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 2.2.1 Provas: Vide item 2.1.1. 2.3 Da existência de bis in idem no reconhecimento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal na dosimetria da pena do crime de estupro de vulnerável Quanto à presente tese, entendo que assiste razão ao requerente. Ora, nos termos da sentença transitada em julgado, a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal foi aplicada em razão de o crime ter sido cometido contra criança. Todavia, a qualidade da vítima – ser criança – é inerente ao tipo penal do caput do artigo 217-A do Código Penal, uma vez que essa norma penal tutela, justamente, a dignidade penal dos menores de 14 (quatorze) anos. Nesse contexto, a utilização da menoridade da vítima na segunda fase da dosimetria implica, efetivamente, bis in idem e, por isso, deve ser decotada a agravante em apreço. 2.3.1 Provas: vide item 2.2.1. 3 Legislação aplicável 3.1 Código Penal Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (…) II - ter o agente cometido o crime: (…) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (…) h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Art. 226. A pena é aumentada: (…) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela; 4 Jurisprudência aplicável 4.1 Da impossibilidade de utilização de fundamentação genérica para exasperação da pena-base PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido (91,475kg de maconha), para exasperar a pena-base em 1/2 (metade), pelo delito de tráfico, o que se mostra proporcional e razoável. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.972.351/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) 4.2 Da inexistência de bis in idem entre a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, e da majorante do artigo 226, inciso II, ambas do Código Penal PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS, APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, “f”, DO CÓDIGO PENAL) E DA MAJORANTE ESPECÍFICA (ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL), BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem concluiu que os autos possuem provas suficientes que atestam a autoria e a materialidade do crime atribuído ao réu, notadamente os depoimentos seguros e coesos da vítima, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, bem como os testemunhos de sua avó e de sua genitora. 2. Desse modo, a alteração do julgado, a fim de reconhecer que o acusado não cometeu o delito que lhe foi imputado, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 3. Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente familiar, enquanto para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.929.310/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.) 4.3 Da existência de bis in idem na aplicação da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal na dosimetria do crime de estupro de vulnerável praticado contra menor de 14 (quatorze) anos HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DO PROCESSO E ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. As instâncias antecedentes, ainda que de modo implícito, entenderam pela desnecessidade da realização de laudos para reforço na formação da convicção, dadas as demais provas já produzidas. 2. O Juiz sentenciante - no que foi corroborado pela Corte de origem -, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos, coesos e idôneos a ensejar a condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável, sendo certo que o Tribunal estadual, por ocasião do julgamento da apelação, apresentou fundamentação suficiente para a manutenção da sentença condenatória quanto ao referido crime. 3. Não é cabível a apreciação do pedido de anulação do processo, nem de absolvição, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional. 4. A agravante do art. 61, II, “h”, do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos. Bis in idem configurado. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 25 anos de reclusão. (HC n. 344.277/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 15/3/2016.) 5 Parte dispositiva
Ante o exposto, em parcial conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e pela parcial procedência da Revisão Criminal para: a) neutralizar os vetores “culpabilidade” e “motivos do crime”, na primeira fase da dosimetria; e b) afastar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, na segunda fase da dosimetria. Passo a redimensionar a pena: Na primeira fase da dosimetria, vejo que o Juízo a quo atribuiu, a cada uma das 05 (cinco) circunstâncias julgadas negativas, o peso de 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias. Assim, ante a neutralização de 02 (duas) circunstâncias e a manutenção de apenas 03 (três) vetores negativos, fixo a pena-base em 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Na segunda fase, afastada a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, exaspero a pena em, apenas, 1/6 (um sexto), por força da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do mesmo diploma legal. Assim, chego à pena intermediária de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Na terceira fase, sem alterações a serem promovidas na sentença transitada em julgado, sigo o critério utilizado pelo Juízo de Origem, majoro a pena em 1/2 (metade) e estabeleço a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão. Mantenho as demais disposições da sentença. É como voto. Sala das sessões virtuais da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís. Data do sistema. Desembargadora Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro Relatora