Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Raimunda Pereira de Sousa Advogado: Luiz Valdemiro Soares Costa (OAB/MA 9.487-A)
Apelado: Banco Pan S.A. Advogado: Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383) Relator: Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR. ANALFABETO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. CONTRATO NULO. RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA. DEVER DE INDENIZAR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. CABIMENTO. DEVOLUÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE EVENTUAL MONTANTE DISPONIBILIZADO A TÍTULO DO CONTRATO QUESTIONADO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PARCIAL PROVIMENTO. I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (CC, art. 166, IV, c/c art. 595). Na espécie, o contrato anexado aos autos não contém assinatura a rogo. Caracterizada, pois, a responsabilidade da instituição financeira. II. Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada. III. Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária. Embora nulo o contrato, não restam dúvidas de que a parte autora pretendia a realização do negócio, recebendo a quantia objeto do mútuo. Ademais, os descontos impugnados iniciaram há mais de dois anos da judicialização, não sendo factível sua presunção se mesmo durante dois anos a autora não buscou solucionar sua alegada dor. Também não foram demonstrados outros fatores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral. IV. A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, que deverá incidir apenas correção monetária, a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora/apelante, sendo ônus desta a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de presumir-se verdadeiro o TED anexado à contestação. V. Parcial provimento. DECISÃO
Decisão (expediente) - SEXTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível: 0801692-60.2020.8.10.0029
Trata-se de apelação cível interposta por Raimunda Pereira de Sousa, inconformada com a sentença proferida pela 2ª Vara Cível da Comarca de Caxias na Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito com Danos Morais ajuizada contra Banco Pan S.A., que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, condenando a autora em multa de 1% do valor da causa, por litigância de má-fé, além de custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à concessão da justiça gratuita. Na base, a autora aduz que foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 309501880-4, no valor de R$ 2.574,26, a ser pago em 72 parcelas de R$ 78,00, com início dos descontos em 14/03/2016, já tendo adimplido 30 prestações, que alega não ter contraído e/ou autorizado a terceiros. Em sua contestação, a instituição financeira impugna a justiça gratuita e agita preliminares de: (i) carência de ação por falta de interesse de agir, à ausência de pretensão resistida; e (ii) reunião de processos por conexão. No mérito, defende: (i) prescrição trienal; (ii) validade e regularidade da contratação, com a juntada do respectivo instrumento e comprovante de transferência; (iii) desnecessidade de instrumento público para contratação por analfabeto; (iv); necessidade de apresentação dos extratos bancários, que incumbe à consumidora após a juntada do contrato questionado; (v) inexistência de dano moral indenizável; (vi) impossibilidade de restituição do indébito em dobro, à ausência de má-fé; e (vii) devolução dos valores disponibilizados a título do mútuo bancário. Após apresentada réplica à contestação e oportunizado às partes informarem provas a produzir em audiência, sobreveio sentença de improcedência dos pedidos autorais, nos seguintes termos: “DIANTE DO EXPOSTO, com base na fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade suspendo, em função de ser beneficiária da gratuidade da justiça. Por entender que a concessão/manutenção da gratuidade de justiça não constitui óbice para a condenação por litigância de má-fé, condeno a parte autora ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 81 do Código Processual Civil”. Em síntese de suas razões recursais, a apelante sustenta a nulidade do contrato, porquanto ausente assinatura a rogo, como determina o art. 595 do Código Civil. Pede o provimento, com a reforma da sentença para condenar a instituição recorrida ao pagamento de indenizações por danos materiais (repetição do indébito) e morais, nos termos da exordial. Contrarrazões sem questões preliminares, pelo desprovimento. Deixo de encaminhar os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, à ausência de interesse público a ser tutelado na presente demanda, especialmente porque foi essa a manifestação ministerial nesses mesmos autos (id 10560593). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível. Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, V, “c”, do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente os presentes apelos, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto. Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990. Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente. Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”. Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. A situação que se descortina dos autos subsome-se à hipótese prevista nas 3ª e 4ª Tese do IRDR, alhures transcrita. O apelante não apresentou instrumento idôneo que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos da 4ª tese do citado IRDR. Em que pese a juntada do contrato questionado, o que se depreende é a ausência de assinatura a rogo da parte consumidora, idosa e analfabeta. O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas. No presente caso, ausente a assinatura a rogo. E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”. Assim, não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR. Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada. Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186). Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão e forma legal que devem ser adotados pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada, em situação de hipossuficiência. Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização. Daí a aplicação da 3ª Tese do IRDR supracitado. Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual. Sobre eles incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmula 54/STJ), que consistem na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual. Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente. Na vertente hipótese, entendo não estar caracterizado dano moral apto de reparação pecuniária. Embora nulo o contrato, não restam dúvidas de que a parte autora pretendia a realização do negócio, assim como o recebimento da quantia. Ademais, os descontos impugnados iniciaram há mais de dois anos e meio da judicialização, não sendo factível sua presunção de que mesmo durante todo esse tempo a autora não buscou solucionar sua alegada dor. O fator temporal (relativo ao conhecimento do ato ilícito) reveste-se relevante no presente caso porque revela que ela sequer tinha ciência dos descontos enquanto ocorriam, não sendo possível presumir qualquer dano aos direitos de personalidade de um fato que a vítima desconhece, e assim, que não pode lhe causar abalos psicológicos. Também não foram demonstrados outros vetores, a exemplo de restrição creditícia, que poderiam justificar a presunção de dano moral. Esses fatos, a meu ver, afastam a presunção de que os descontos ocasionaram dano indenizável ao patrimônio imaterial da autora/apelante. O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA. MERO DISSABOR. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. REFORMA DA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2. Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidade diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3. Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4. Apelo parcialmente provido (AC 0830036-43.2017.8.10.0001. 1ª Câmara Cível Isolada. Des. Kleber Costa Carvalho. DJe 03/09/2021). Objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização (repetição do indébito em dobro) devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária pelo mesmo indexador das indenizações devidas pelo apelado (IPCA), a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora, sendo ônus desta (consumidora/apelante) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de considerar válidas as informações apresentadas pelo banco apelado. A condenação por litigância de má-fé fica excluída, tendo em vista que o reconhecimento da nulidade da contratação. Considerando que ambas as partes sucumbiram parcialmente, condeno a autora/apelante ao pagamento de custas (à razão de um terço) e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com exigibilidade suspensa à manutenção da justiça gratuita. Condeno o réu/apelado ao pagamento de custas processuais (à razão de dois terços) e honorários advocatícios de 10% da condenação. Ao exposto, torna-se imperativa a aplicação do art. 932 do CPC, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando a sentença para reconhecer a nulidade do contrato questionado e declarar sua inexigibilidade, condenando o banco apelado em repetição do indébito em dobro, possibilitando a compensação com eventuais valores disponibilizados pela instituição financeira, relativamente ao contrato objeto do litígio, excluindo, ainda, a condenação em multa por litigância de má-fé. Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro. Intimem-se. Cumpra-se. São Luís/MA, 20 de outubro de 2022. Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A13