Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: Equatorial Maranhão Distribuidora de Energia S/A ADVOGADA: Dra. Lucimary Galvão Leonardo Garces (OAB/MA 6100) APELADA: Maria Aparecida da Silva ADVOGADO: Dr. André José Marquinelle Maciel de Sousa (OAB/MA 13206) RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800933-88.2022.8.10.0106 – PASSAGEM FRANCA
Trata-se de Apelação Cível interposta por Equatorial Maranhão Distribuidora de Energia S/A contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Passagem Franca que, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais promovida por Maria Aparecida da Silva, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) reconhecer a validade do Termo de Ocorrência de Inspeção realizado na unidade consumidora da autora; b) indeferir o pedido de danos morais; c) desconstituir o débito no valor de R$ 9.929,34 (nove mil, novecentos e vinte e nove reais e trinta e quatro centavos), determinando que a concessionária proceda a novos cálculos. Em suas razões recursais (Id nº 45490664), a Apelante sustenta, em síntese, que a sentença merece reforma integral. Alega que a regularidade do Termo de Ocorrência de Inspeção foi reconhecida pelo próprio Magistrado de Primeiro Grau, o qual atestou que "os Termos de Inspeções acostados revelam que a Unidade Consumidora do reclamante estava irregular, tendo em vista uma derivação antes do medidor, deixando de ser registrado o consumo de energia". Argumenta que seguiu rigorosamente os procedimentos estabelecidos na Resolução nº 414/2010 da ANEEL (posteriormente substituída pela Resolução nº 1000/2021), realizando inspeção no dia 24/10/2018 na unidade consumidora de conta contrato nº 33351224, quando foi detectada irregularidade consistente em "desvio antes do medidor". Assevera que o cálculo do débito foi elaborado conforme o art. 130, IV, da Resolução 414/2010 da ANEEL, utilizando-se a carga instalada como critério, na impossibilidade de aplicação dos critérios anteriormente previstos na norma regulamentar. Aduz que o débito foi devidamente apurado, não havendo razão para sua desconstituição, uma vez que comprovada a irregularidade mediante procedimento administrativo regular que observou o contraditório e a ampla defesa. Defende a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos praticados pela concessionária, no exercício de função pública decorrente da concessão. Ao final, requer o provimento integral do recurso para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na petição inicial e reconhecendo a legitimidade do débito apurado. Devidamente intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José Ribamar Sanches Prazeres (Id nº 45621789), manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, deixou de opinar por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil a exigir a intervenção ministerial. É o relatório. Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade, preparo e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso. O cerne da insurgência recursal reside na desconstituição do débito pelo Juízo de origem, conquanto tenha sido reconhecida a validade do Termo de Ocorrência de Inspeção e a efetiva constatação de irregularidade consistente em derivação antes do medidor na unidade consumidora da Apelada. A relação entre as partes, indubitavelmente, submete-se às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, conforme art. 3º da Lei nº 8.078/1990. No entanto, a aplicação das normas consumeristas não dispensa a concessionária de serviço público de exercer sua função fiscalizatória, tampouco afasta a legitimidade da cobrança de consumo não registrado quando evidenciada irregularidade no medidor ou nas instalações da unidade consumidora. Compulsando detidamente os autos, verifica-se que em 24/10/2018 foi realizada inspeção na unidade consumidora de conta contrato nº 33351224, de titularidade da Apelada, ocasião em que foi constatada irregularidade consistente em "desvio antes do medidor". A irregularidade foi devidamente registrada em Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), conforme documentação fotográfica acostada aos autos (Id nº 45490643), demonstrando a existência de derivação antes do equipamento de medição, configurando verdadeira ponte de ligação entre a rede externa e o interior da residência. O Juízo de Primeiro Grau, conquanto tenha reconhecido a validade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e a constatação da irregularidade, determinou a desconstituição do débito sob o fundamento de que o critério de cálculo utilizado pela concessionária não atenderia aos parâmetros estabelecidos na jurisprudência. Entretanto, tal entendimento não merece prosperar. Nesse contexto, insta ressaltar que a Resolução nº 414/2010 da ANEEL (vigente à época dos fatos), em seu art. 130, estabelece critérios sucessivos para a apuração das diferenças de consumo decorrentes de procedimento irregular. O inciso IV do referido dispositivo, aplicável ao caso concreto, assim dispõe: "Art. 130. Comprovado o procedimento irregular, para proceder à recuperação da receita, a distribuidora deve apurar as diferenças entre os valores efetivamente faturados e aqueles apurados por meio de um dos critérios descritos nos incisos a seguir, aplicáveis de forma sucessiva, sem prejuízo do disposto nos arts. 131 e 170: (...) IV – determinação dos consumos de energia elétrica e das demandas de potências ativas e reativas excedentes, por meio da carga desviada, quando identificada, ou por meio da carga instalada, verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando-se para a classe residencial o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga." No presente caso, a irregularidade constatada consistiu em derivação antes do medidor, situação em que parte da energia consumida não era registrada pelo equipamento de medição em razão da ligação clandestina. Nesta modalidade de fraude, o medidor funciona normalmente, registrando apenas a energia que efetivamente passa por ele, sendo impossível determinar, com precisão, o quantum de energia desviada através da derivação irregular. Diante desta peculiaridade, a concessionária utilizou o critério previsto no art. 130, IV, da Resolução 414/2010 da ANEEL, qual seja, a carga instalada verificada no momento da constatação da irregularidade, aplicando o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga para a classe residencial. Tal metodologia é plenamente adequada para casos de derivação antes do medidor, uma vez que os critérios anteriormente previstos nos incisos I a III do mesmo dispositivo pressupõem a possibilidade de aferição do erro de medição ou a existência de histórico de consumo comparável, situações não verificáveis quando a irregularidade consiste em desvio de energia antes do equipamento de medição. A jurisprudência desta Corte, inclusive da relatoria deste julgador, já se consolidou no sentido de que, em casos de derivação antes do medidor, é desnecessária a realização de perícia técnica no equipamento de medição, uma vez que a irregularidade não está no medidor propriamente dito, mas na modificação das instalações da unidade consumidora. Nesse sentido:"Nos casos de desvio de energia elétrica no ramal de entrada do medidor, no qual não se aponta defeito técnico no aparelho, é despicienda a perícia técnica, bastando comprovação idônea por meio de foto e procedimentos específicos (art. 129 da Resolução ANEEL 414/2010)." (AC n. 0830533-52.2020.8.10.0001/MA, relator Des. Ricardo Duailibe, 3ª Câmara de Direito Privado do TJMA) A modalidade de irregularidade constatada no presente caso – derivação antes do medidor – caracteriza-se pela criação de verdadeira ponte de ligação entre a rede externa e o interior da residência, não comprometendo o funcionamento do medidor em si, mas impedindo que toda a energia consumida seja corretamente registrada. Esta distinção é fundamental, pois a fraude é facilmente verificável através de inspeção visual das instalações externas ao equipamento medidor, dispensando análise técnica complexa do aparelho de medição. Em relação ao procedimento administrativo, verifica-se que a concessionária observou rigorosamente as disposições da Resolução ANEEL nº 414/2010, confeccionando o Termo de Ocorrência e Inspeção contendo todas as informações da conta contrato e da irregularidade constatada, acompanhado de documentação fotográfica que demonstra inequivocamente a existência do desvio antes do medidor. A Apelada foi devidamente notificada acerca dos procedimentos adotados e da possibilidade de apresentação de defesa administrativa, conforme determina o art. 129, § 4º, da referida Resolução. O Termo de Ocorrência e Inspeção, quando elaborado em conformidade com os procedimentos estabelecidos na regulamentação da ANEEL, goza de presunção de veracidade, constituindo prova suficiente da irregularidade constatada. Esta presunção fundamenta-se na natureza pública do ato de fiscalização praticado pela concessionária no exercício de função delegada pelo Poder Concedente. A doutrina administrativista corrobora este entendimento. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "A presunção de veracidade diz respeito aos fatos, em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação a certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública." (Direito Administrativo, 10ª ed. p 164) No tocante ao cálculo do débito, a planilha apresentada pela concessionária demonstra que foi utilizado o critério da carga instalada, conforme previsto no art. 130, IV, da Resolução 414/2010 da ANEEL, sendo considerado o tempo médio e a frequência de utilização de cada carga para a classe residencial. O período de recuperação de consumo compreendeu 10/05/2018 a 24/10/2018, totalizando o valor de R$ 9.929,34 (nove mil, novecentos e vinte e nove reais e trinta e quatro centavos). A metodologia adotada pela concessionária está em conformidade com a norma regulamentar e se mostra adequada à modalidade de irregularidade constatada, não havendo que se falar em desproporcionalidade ou abusividade da exação. A aplicação sucessiva dos critérios previstos no art. 130 da Resolução ANEEL 414/2010 é expressamente determinada pela norma, devendo ser utilizado o primeiro critério viável conforme as circunstâncias do caso concreto. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, consolidou o entendimento sobre a possibilidade de cobrança retroativa em casos de irregularidade no medidor: "No regime próprio da Lei n. 9.492/1997, legitimamente protestado o título de crédito ou outro documento de dívida, salvo inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao devedor, após a quitação da dívida, providenciar o cancelamento do protesto." (REsp nº 1.339.436/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. 10/09/2014) Embora o precedente acima trate especificamente de protesto, o princípio nele contido aplica-se ao presente caso: constatada legitimamente a irregularidade através de procedimento regular, é legítima a cobrança do consumo não registrado. Este Tribunal de Justiça já decidiu em casos análogos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. CONSUMO NÃO REGISTRADO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DEVIDO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I.O cerne da demanda consiste em verificar se houve irregularidade na inspeção realizada no estabelecimento do Apelante, que resultou na constatação de desvio de energia elétrica e cobrança por consumo não faturado, e, por conseguinte, se houve a configuração de dano moral a ser indenizado. II. Compulsando os autos verifico que não houve nenhuma irregularidade ou ilegalidade no procedimento adotado pela concessionária de energia, restando evidente que a sentença recorrida tratou de forma adequada a questão posta em análise. Do acervo probatório constato a emissão do Termo de Ocorrência e Inspeção, Termo de Notificação e Informações Complementares, fotos do medidor, Laudo do INMEQ-MA e carta de notificação da fatura de consumo não registrado (fls.55/63). III. Dessa forma, houve no caso obediência ao devido processo legal, consubstanciado na observância das regras previstas na Resolução 414/2010 da ANEEL, de modo que a concessionária agiu no exercício regular do seu direito em efetuar a cobrança pelo consumo de energia elétrica não faturado, em decorrência do desvio de energia durante o período de 24/06/2015 a 13/08/2015, restando afastado qualquer ato ilícito ensejador de indenização. IV. Apelo conhecido enão provido. (TJ-MA - AC: 00017806720168100031 MA 0416772018, Relator: LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 01/08/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2019 É importante salientar que a concessionária de energia elétrica não está obrigada a fornecer energia elétrica sem a devida contraprestação pecuniária. A permissão de fraudes generalizadas na aferição do consumo repercutiria necessariamente na cobrança de tarifas mais elevadas para cobertura do déficit, ou até mesmo inviabilizaria a prestação adequada do serviço, penalizando injustamente os consumidores que cumprem fielmente com suas obrigações contratuais. A responsabilidade pelo pagamento da energia consumida e não registrada é do usuário, independentemente da apuração de quem deu causa à irregularidade, conforme estabelece o art. 40 da Resolução nº 1000/2021 da ANEEL (que sucedeu a Resolução 414/2010): "Art. 40. É responsabilidade do consumidor e demais usuários manter a adequação técnica e a segurança de suas instalações." O consumidor, ao requerer o fornecimento de energia elétrica, firma com a concessionária contrato sinalagmático, obrigando-se a pagar a tarifa relativa ao consumo registrado. A inadimplência de um dos contratantes enseja a aplicação da exceptio non adimpleti contractus, nos termos do art. 476 do Código Civil. No caso concreto, a Apelada não apresentou nenhuma prova apta a infirmar a presunção de veracidade do Termo de Ocorrência e Inspeção, tampouco demonstrou a incorreção dos cálculos realizados pela concessionária. A documentação fotográfica acostada aos autos evidencia inequivocamente a existência da derivação antes do medidor, configurando situação irregular que justifica plenamente a cobrança do consumo não registrado. A sentença de primeiro grau, ao determinar a desconstituição do débito sob o fundamento de que o critério de cálculo não atenderia aos parâmetros jurisprudenciais, incorreu em equívoco. O critério utilizado pela concessionária – carga instalada conforme art. 130, IV, da Resolução 414/2010 da ANEEL – é plenamente adequado para casos de derivação antes do medidor e está em conformidade com a norma regulamentar aplicável, não havendo razão para sua rejeição. A determinação judicial para que a concessionária proceda a novos cálculos, sem indicação específica de qual metodologia deveria ser empregada, além de violar a competência técnica da ANEEL para regulamentar a matéria, resulta em insegurança jurídica tanto para a concessionária quanto para o consumidor. A regulamentação setorial estabelece critérios objetivos e sucessivos para a apuração do consumo não registrado, devendo ser observados os parâmetros normativos estabelecidos pela agência reguladora. Cumpre ressaltar que o próprio Juízo de origem reconheceu expressamente a validade do Termo de Ocorrência e Inspeção e a constatação efetiva da irregularidade, conforme consignado na sentença: "Os Termos de Inspeções acostados revelam que a Unidade Consumidora do reclamante estava irregular, tendo em vista uma derivação antes do medidor, deixando de ser registrado o consumo de energia". Ora, se a irregularidade foi comprovada e o procedimento administrativo foi considerado válido, não há razão lógica ou jurídica para a desconstituição do débito apurado conforme a metodologia estabelecida pela norma regulamentar aplicável. A cobrança do consumo não registrado, nestas circunstâncias, constitui exercício regular de direito da concessionária, não configurando ato ilícito passível de invalidação judicial. Por fim, registro que a jurisprudência consolidada desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, constatada a irregularidade mediante procedimento regular e observados os critérios normativos para cálculo do débito, é legítima a cobrança retroativa do consumo não registrado: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. CONSUMO NÃO REGISTRADO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DEVIDO. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. O exame da regulamentação permite concluir que, no exercício da fiscalização, a Concessionária de energia elétrica também está autorizada a suspender o consumo de energia elétrica, em casos excepcionais que implicam a continência de serviço essencial, como na hipótese de constatação de ligação clandestina, conforme observa-se do art. 168 da Resolução nº 414/2010. II. Não há que se falar em violação, no âmbito administrativo, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que houve a confecção do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e Termo de Notificação e Informações Complementares, com base em inspeção realizada na presença da consumidora. III. Dessa forma, houve no caso, obediência ao devido processo legal, consubstanciado na observância das regras previstas na Resolução 414/2010 da ANEEL. IV. In casu, diante da prova da fraude, não restou caracterizado o dano moral. V. Apelação conhecida e improvida. Sentença mantida." (TJ-MA - AC: 00317089520128100001 MA 0361752018, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 21/01/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/01/2019) Em sendo assim, os documentos acostados ao presente feito, dão causa à improcedência dos pedidos autorais. A Apelada não logrou produzir prova a respeito do seu real consumo ou mesmo de irregularidades na conduta perpetrada pela concessionária. Em razão do resultado do julgamento, devem ser redimensionados os ônus sucumbenciais, cabendo à Apelada arcar com a totalidade das custas judiciais e honorários de sucumbência, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvadas as disposições do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, e dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), data do sistema. DESEMBARGADOR RICARDO DUAILIBE Relator A2