Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0803283-15.2015.8.05.0080.
APELANTE: LUCIA ALVES DE ARAUJO ADVOGADO: ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES - OAB MA22283-A
APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - OAB RJ153999-A RELATORA: DESA. NELMA CELESTE SOUZA SILVA COSTA DECISÃO Em atenção ao princípio da celeridade processual, adoto o relatório do parecer ministerial: “
Decisão (expediente) - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801363-49.2022.8.10.0103 (PJE)
Trata-se de apelação cível interposta por LUCIA ALVES DE ARAÚJO, ante inconformismo com a sentença exarada pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Olho D’água das Cunhãs, que, nos autos da Ação Ordinária que questiona empréstimo consignado ajuizada em face do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., julgou IMPROCEDENTES os pedidos autorais, por considerar que restou comprovado a legalidade na formalização do contrato, motivo pelo qual seria lícita a cobrança dos descontos (id 23293964). A parte Apelante, em suas razões recursais (id 23293966), sustenta, em apertada síntese: I. Que “se extrai do extrato de benefício (id. 72880368), a indicação de prova da capacidade financeira da autora, que é aposentada especial (espécie 41), ganhando misero salário mínimo R$ 1.212,00, demonstrando que de fato não tendo renda suficiente para arcar, com as custas do processo e pagar o advogado do réu, ainda mais, levando em conta os descontos ativos em seu benefício, diminuindo ainda mais, sua paca renda. ” II. Que o juiz “nada falou quanto a condição de analfabeta da autora (id. 72880367 pág. 02), assim como se o contrato preencheu o requisito formal de validade exigido na norma legal (CC, art. 595), que para ser válida a manifestação de vontade do analfabeto em contrato escrito e assinado, além da digital, seja assinada por terceiro a rogo e subscrita por outras 02 (duas) testemunhas diversas, não se tratando de mera irregularidade a ausência do terceiro a rogo. ” III. Que “ a manifestação de vontade da apelante/analfabeta, somente poderia ser válida em contrato escrito, se estivesse com a digital da autora + terceiro a rogo + 02 (duas) testemunhas nos termos do (CC, art. 595) o que não se verificou na cédula bancaria (id. 78251762 pág. 04), já que existe uma digital e subscrição das 02 (duas) testemunha (Davilla Moraes Lima) e (Teolândia Silva Carvalho). IV. Que “ o negócio jurídico só se aperfeiçoaria como válido (CC, art. 104 III), caso estivesse sido assinado a rogo e não somente por 02 testemunhas, contrariando a formalidade legal, não tem valor jurídico o negócio, por não revestir na forma prescrita e preterida a solenidade para a sua validade (CC, art. 166, IV e V). A parte Apelada apresentou contrarrazões. (Id. 23293969).” A Douta Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer da Dra. Sandra Lúcia Mendes Alves Elouf, opinou pelo conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença objurgada, para condenar o banco réu aos pleitos formulados na inicial. É o relatório. DECIDO, valendo-me da faculdade conferida pela Súmula 568 do STJ. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. Inicialmente, saliento que a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autora e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º do CDC. Cinge-se a demanda acerca da ilegalidade ou não de empréstimo consignado contratado no benefício da parte Requerente. Pois bem. A análise acerca da suposta fraude de empréstimos consignados em benefícios de aposentados foi objeto do julgamento do IRDR 53.983/2016, restando firmado em sua Tese número 1 (um) o que segue: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Nesta linha, cabe ao Banco demandado a comprovação, independente da inversão do ônus, de que a aposentada contratou o empréstimo consignado, e ao demandante colaborar com a justiça e fazer a juntada de extrato bancário comprovando o suposto desconto indevido. In casu,
trata-se de consumidor analfabeto, de modo que é cabível a aplicação do disposto no art. 595 do Código Civil, o qual exige, para a validade da contratação, a assinatura a rogo do analfabeto e a subscrição de duas testemunhas, in verbis: "Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". Extrai-se, portanto, do dispositivo citado que para a validade da contratação é exigido uma pessoa que assine a rogo do analfabeto, mais duas testemunhas, ou seja, é necessária a atuação de três indivíduos estranhos ao contrato. Pertinente destacar, inclusive, a orientação do STJ: "Noutros termos, pode-se concluir que, não se tratando de formalidade essencial à substância do ato exigida por lei, os contratos firmados com analfabetos seguem a regra geral dos contratos, tendo forma livre e, portanto, independente da participação de procurador público. Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo. Daí se extrai que assinatura a rogo nada tem a ver com a aposição de digital em instrumento contratual escrito. É verdade que esse ato corriqueiro na praxe contratual faz prova da efetiva presença de contratante não alfabetizado, além de viabilizar sua precisa identificação, bem como tornar certa a exibição do contrato escrito. Admite-se ainda que esse ato se traduz em carga probatória, mesmo que não absoluta, da integridade do documento em si. No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico. Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar - tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital -, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável" (STJ, REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, excerto do julgado). ” No presente caso, verifico que no contrato juntado pelo Banco Apelado (id 23293962 ) consta, tão somente, a aposição de assinatura digital e subscrição de duas testemunhas, sem contudo conter a assinatura a rogo, conforme exige o art. 595 CC, bem como orientação do STJ. Dessa forma, não restando configurada a validade da contratação, vez que não há prova de que o aposentado, pessoa analfabeta, anuiu com a avença, é imperiosa a condenação da restituição em dobro das parcelas indevidamente descontadas, conforme manda art. 42, parágrafo único CDC, e pagamento de indenização por danos morais. Assim, comprovado o dano moral causado à Apelante, a sanção deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de molde a efetivamente castigá-lo pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade. Nestas circunstâncias, considerando as peculiaridades do caso, o ato ilícito praticado contra o autor, o potencial econômico do ofensor e o caráter punitivo/compensatório da indenização, o valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO PELA AUTORA. IDOSA. DESCONTOS INDEVIDOS EFETUADOS NA FOLHA DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PELO APELANTE DE QUE A AUTORA CONTRATOU O EMPRÉSTIMO E DE QUE RESTITUIU À REQUERENTE OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DO BANCO BMG S.A. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA. DANO MORAL MANTIDO EM R$ 10.000,00. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (Classe: Apelação,Número do , Relator (a): Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 19/12/2017 ) (TJ-BA - APL: 08032831520158050080, Relator: Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/12/2017) E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES C/C INDENIZATÓRIA – RELAÇÃO DE CONSUMO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO – DESCONTO INDEVIDO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO – FALHA DO BANCO NA PRESTAÇÃO ADEQUADA DOS SERVIÇOS CONTRATADOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM MAJORADO – RECURSO PROVIDO. Por um critério de razoabilidade, deve a indenização pelo dano moral ser fixada tendo em vista os transtornos gerados e a capacidade econômica do réu, atendendo aos objetivos da reparação civil, quais sejam, a compensação do dano, a punição ao ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva. Valor majorado, de acordo com precedente jurisprudencial do STJ em caso análogo, para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Recurso conhecido e provido. (TJ-MS - AC: 08006827920158120035 MS 0800682-79.2015.8.12.0035, Relator: Des. Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 04/10/2018, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/10/2018) No que se refere aos honorários advocatícios, em observância ao art. 85 §2º CPC e às peculiaridades do caso, estes devem ser fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço e dou provimento ao apelo para que seja declarada a inexistência do contrato, assim como que o banco apelado seja condenado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e pagamento de danos morais na quantia de R$ 10.000,00 ( dez mil reis). Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Luis, data do sistema. Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Costa Relatora