Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Município de São Luís/MA Procuradora: Monique de Souza Castro Apelada: Ana Emília Ferreira Castelo Branco Advogado: Ronnildo Silva Soares (OAB/MA 15.476) Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público Relator: Desembargador Josemar Lopes Santos Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DECORRENTE DE TUTELA ANTECIPADA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. TEMA 476/STF. DISTINGUISHING ADMITIDO PELO STJ EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta contra sentença que julgou procedente em parte a ação cominatória para determinar a manutenção da nomeação e posse da autora no cargo de enfermeira decorrente de aprovação no concurso público regido pelo Edital n. 001/2008, diante de alegada preterição na ordem classificatória por contratações temporárias e convocação aleatória de outros candidatos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se, diante das circunstâncias do caso concreto, é juridicamente possível aplicar a Teoria do Fato Consumado para manter a servidora no cargo ocupado por força de tutela antecipada, à luz da tese firmada no Tema 476/STF e do distinguishing admitido pelo STJ em hipóteses excepcionalíssimas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A tese firmada pelo STF no Tema 476 estabelece a impossibilidade de manutenção, com fundamento em fato consumado, de candidato não aprovado que tomou posse por decisão liminar posteriormente modificada, por ser incompatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos. 4. O STF afirma que a natureza precária da tutela antecipada não gera direito adquirido, devendo a parte suportar os riscos decorrentes da execução provisória, inclusive o retorno ao status quo ante. 5. A aplicação da Teoria do Fato Consumado em concursos públicos, como regra, viola os princípios da legalidade, isonomia, moralidade e obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, CF). 6. O STJ, contudo, admite distinção (distinguishing) em hipóteses excepcionalíssimas, nas quais o longo decurso temporal aliado à consolidação da relação jurídica torna a reversão mais danosa do que a manutenção da situação fática, como reconhecido nos julgados AgInt no AREsp 2.122.138/SC (2024), AREsp 883.574/MS (2020) e AgInt no AREsp 2.337.954/CE (2023). 7. No caso concreto, a sentença aplicou corretamente a Teoria do Fato Consumado à luz da excepcionalidade reconhecida pela jurisprudência do STJ, considerando a consolidação da situação da autora e a similitude com precedentes de flexibilização, razão pela qual deve ser mantida. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Teses de julgamento: 1. A Teoria do Fato Consumado, embora inaplicável como regra geral em matéria de concurso público conforme o Tema 476/STF, pode ser admitida em situações excepcionalíssimas mediante distinguishing, quando a consolidação prolongada da situação fática e o risco de danos sociais desproporcionais justificam a manutenção do servidor no cargo. 2. A sentença que reconhece a excepcionalidade alinhada à jurisprudência do STJ deve ser mantida quando demonstrado o caráter consolidado da relação jurídica decorrente da posse amparada por decisão judicial. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 85, § 8º; 487, I; 932, IV, “b”; RITJMA, art. 319, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.482/RN (Tema 476 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no AREsp 2.122.138/SC, Segunda Turma, 2024; STJ, AREsp 883.574/MS, Primeira Turma, 2020; STJ, AgInt no AREsp 2.337.954/CE, 2023. DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO N. 0032901-14.2013.8.10.0001
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Luís/MA contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA, que julgou procedente a ação cominatória, nos termos que seguem: Tecidas estas considerações, de acordo com a fundamentação supra, MANTENHO a decisão liminar, em desacordo com o parecer ministerial, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos autorais, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o Município de São Luís para que, mantenha a nomeação e posse da autora no exercício do cargo de enfermeira em decorrência de suas aprovação no concurso público tutelado pelo Edital n° 005/2008. Condeno ainda o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ex vi do disposto no art. 85, §8º, do Código de Processo Civil. Pedido inicial: A apelada concorreu ao cargo de Técnico Municipal de Nível Superior na área de Enfermagem no concurso público promovido pela Secretaria de Administração do Município de São Luís, conforme Edital n. 01/2008, obtendo aprovação em 1.410° lugar. Sustenta que o apelante, ao invés de obedecer à ordem de classificação do concurso, convocou alguns aprovados no referido certame de forma aleatória, sem observância da ordem de aprovação e por contratação precária, preterindo de forma grosseira os aprovados, consoante consta em consulta realizada no CNESNet, Módulo Profissional do Hospital Municipal Djalma Marques - Socorrão 1. Assevera que através de decisão proferida por outro Juízo foi concedida tutela antecipada para que o apelante nomeasse uma candidata, em razão da preterição da ordem de classificação dos aprovados, sendo que a aludida candidata foi classificada na posição 1386ª e que foi preterida com a nomeação de vários candidatos, tanto em posições superiores às suas, como pela contratação de profissionais por prazo determinado. Assim, requereu a concessão de tutela antecipada para que o apelante procedesse imediatamente a sua nomeação e posse no cargo de enfermeira, sob pena de multa diária, em caso de descumprimento da decisão. Razões da apelação: O apelante sustenta, em síntese, a inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado em matéria de concurso público, especialmente quando a investidura no cargo decorre de decisão judicial de natureza precária. Invoca o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 608.482/RN (Tema 476 da Repercussão Geral) e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Requer, ao final, a reforma integral da sentença para que o pedido inicial seja julgado improcedente. Contrarrazões: A apelada protesta pelo desprovimento do recurso. Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. É o relatório. Passo à decisão. Juízo de admissibilidade Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação e passo a apreciá-la monocraticamente, na forma do art. 932, IV, “b”, CPC, art. 319, § 1º, RITJMA. Tema 476, STF A controvérsia central reside em definir se a permanência de candidato em cargo público, por longo período, em virtude de decisão liminar, tem o condão de consolidar uma situação de fato a ponto de impedir a sua posterior exoneração, caso a demanda seja, ao final, julgada improcedente. A sentença de primeiro grau entendeu que sim, aplicando a Teoria do Fato Consumado, contudo, tal posicionamento diverge frontalmente da jurisprudência pacífica e vinculante dos Tribunais Superiores. O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 608.482/RN sob o regime da repercussão geral (Tema 476), fixou a seguinte tese: Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. No referido julgado, a Suprema Corte assentou que a natureza precária da decisão liminar não gera direito adquirido nem estabilidade. A execução de uma tutela provisória ocorre por conta e risco da parte que a requer, e a sua eventual revogação acarreta o retorno ao status quo ante, desfazendo todos os efeitos produzidos. Via de regra, invocar a Teoria do Fato Consumado em matéria de concurso público viola diretamente os princípios da isonomia, da legalidade, da moralidade e da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da CF). Inobstante a regra geral, o próprio STJ tem admitido, em situações excepcionalíssimas, a aplicação da Teoria do Fato Consumado, por meio da técnica do distinguishing (distinção). Isso ocorre quando a reversão da situação, após muitos anos, causaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. Os principais fatores considerados pelo STJ para aplicar essa exceção são: (i) longo decurso de tempo – permanência no cargo por um período muito extenso (geralmente superior a uma década); (ii) boa-fé do servidor – ausência de má-fé por parte do candidato que tomou posse amparado pela decisão judicial e (iii) estabilidade das relações jurídicas – consolidação de uma situação fática que, se desfeita, geraria grande instabilidade e prejuízos desproporcionais ao servidor e à própria Administração. O STJ que aplicou o distinguishing nos seguintes julgados: STJ - AgInt no AREsp 2.122.138/SC (2024): Neste caso, o STJ manteve no cargo um Bombeiro Militar que tomou posse por liminar há mais de 17 anos. A Segunda Turma entendeu que, em situações excepcionais, a solução padronizada (exoneração) ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, justificando a flexibilização da regra. STJ - AREsp 883.574/MS (2020): A Primeira Turma do STJ assegurou a permanência definitiva de um Policial Rodoviário Federal que estava no cargo há 20 anos por força de uma liminar. O tribunal considerou que, embora a regra seja a inaplicabilidade da teoria, a situação excepcionalíssima justificava a manutenção do servidor no cargo. STJ - AgInt no AREsp 2.337.954/CE (2023): Em um caso envolvendo a participação em curso de habilitação de sargentos, o STJ manteve a situação de um militar que, amparado por liminar desde 2007 (há mais de 14 anos), concluiu o curso. A decisão reforçou que a restauração da estrita legalidade, em certos casos, causa mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. A jurisprudência do STJ, alinhada ao STF, é firme em não aplicar a Teoria do Fato Consumado como regra geral em casos de posse em concurso público por decisão liminar. Contudo, em situações excepcionalíssimas, marcadas por um longuíssimo decurso de tempo (geralmente superior a 10-15 anos) e pela consolidação de uma situação fática cuja reversão seria socialmente mais danosa, o STJ tem admitido a aplicação da teoria por meio de distinguishing, para garantir a segurança jurídica e a estabilidade das relações. No caso dos autos, a tutela antecipada foi deferida em 11/10/2013 (ID n. 40150696), portanto, a sentença recorrida, ao validar a situação da apelada com base no fato consumado, está em consonância do as situações distintas em que o STJ admite a relativização do Tema 476, STF e aplicação da teoria do fato consumado. De rigor a manutenção da sentença. Dispositivo Por tais razões, ausente o parecer ministerial, com observância ao disposto nos arts. 93, IX, CF e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, na forma do 932, IV, "b", CPC e art. 319, § 1º, RITJMA, CONHEÇO do APELO e NEGO a ele PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença, na forma da fundamentação supra. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. São Luís, data do sistema. Desembargador Josemar Lopes Santos Relator