Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0801052-53.2022.8.10.0040.
APELADO: MUNICIPIO DE IMPERATRIZ REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE IMPERATRIZ – PROCURADORIA RELATOR: DESEMBARGADOR TYRONE JOSÉ SILVA DECISÃO
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO 1ª APELANTE/2ª APELADA: LUZINETE MOURA DO NASCIMENTO ADVOGADO: MARCOS PAULO AIRES - MA16093-A 2º APELANTE/1º
Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pela parte autora e pelo réu contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA que assim decidiu: “Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se.” A servidora apelante alegou que a sentença recorrida desconsiderou os pedidos de não incidência dos descontos previdenciários sobre as seguintes verbas: i) incentivo de sala de aula (ISA); ii) outras apurados em liquidação de sentença que não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária, tendo em vista seu caráter provisório. Ao final, requereu: “Ante as razões apresentadas, o Apelante requer que o presente recurso de apelação seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja totalmente Provido, para reformar a sentença recorrida, no sentido de incluir no texto da condenação do Município a ressarcir os descontos indevidos das “verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria”, tal como assentado pela Suprema Corte em repercussão geral (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, DJe PUBLIC 22-03-2019), como exemplo temos nos pedidos da inicial (GRAT. ESP. LEI 1227/07, assim como Incentivo Sala de Aula (ISA), o que será apurado na fase executiva do feito pois não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária. ” O Município apelante alegou que a Justiça Comum Estadual é incompetente para tratar da matéria, tendo em vista o interesse da União; que o Município Apelante é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, por ser apenas agente arrecadador; que a parte apelada é carente de interesse de agir, já que não formalizou pedido administrativo antes de ingressar em juízo; deferimento de parcelas extra petita; que os descontos questionados são regulares e não houve nenhuma ilegalidade na espécie. Ao final, requereu: “Diante do exposto, invocando os suplementos jurídicos sábios e justos dos Eminentes Juízes, espera a Apelante que esse Excelso Tribunal conheça e dê provimento ao Recurso de Apelação, reformando a sentença de primeira instância, julgando IMPROCEDENTES os pedidos elencados na presente ação e invertendo-se o ônus da sucumbência, por ser medida da mais genuína e cristalina JUSTIÇA! Ou sendo, outro entendimento que seja reformada a douta sentença, retirando as parcelas não requeridas na exordial (extra petita); Ou seja, acatada a INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL para apreciar a presente demanda, devendo os autos serem encaminhados à JUSTIÇA FEDERAL para processamento do feito” Em contrarrazões, autora e réu pugnaram pelo desprovimento dos apelos interpostos pela parte contrária. A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Procurador Danilo José de Castro Ferreira, opinou desnecessidade de intervenção ministerial. É o relatório. Decido. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos sob exame. Como visto, o juízo recorrido julgou procedentes os pedidos iniciais. Ambas as partes recorreram da sentença de base. 1) Do Recurso do Município de Imperatriz Examinandos os autos, constato que o recurso da municipalidade deve ser desprovido. Para fundamentar a sua conclusão, o juízo recorrido registrou: “Preliminarmente, no que concerne às preliminares levantadas pelo Município réu, entendo que devem ser afastadas. Observe-se que apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, não se deve perder de vista que seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido. Assim, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao Município réu que, na hipótese da procedência da ação, deve buscar ressarcimento dos valores repassados a maior perante a União, se for o caso. No mérito, verifica-se que assiste razão à parte autora. Note-se que o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, encontra-se sujeito ao regime geral de previdência social. Assim, reconhecida a submissão ao regime geral, pode-se extrair da Lei n. 8.212/91 os conceitos necessários a dissolução da lide. O art. 22, I, do sobredito diploma, estabelece que a contribuição é incidente sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Assim, sendo nítido que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório), resta identificar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, à luz da jurisprudência. (…) Ao analisar a jurisprudência do STJ, tem-se que seu entendimento é pela não incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade e salário-família; bem como sobre qualquer outra verba que não tenha repercussão no provento econômico, quando da aposentadoria, em espécie, os serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno e adicional de insalubridade.” Quanto às preliminares suscitadas pelo município apelante, tenho que devem ser indeferidas. A de incompetência da Justiça Estadual para tratar da matéria, porque o ato de supressão dos valores de contribuição previdenciária em relação a verbas sobre as quais não deveria incidir é de competência do próprio apelante, não havendo falar em ingerência da União ou do INSS na prática desse ato específico que justifique o reconhecimento da competência da Justiça Federal. De mesma forma, e pela mesma razão básica, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, pois é o apelante quem operacionaliza os descontos questionados pela parte apelada, decidindo administrativamente sobre quais verbas incidirá a contribuição previdenciária, pelo que se mostra legítimo para ocupar o polo passivo da lide. Em relação a requerimento administrativo prévio, não se mostra necessário para viabilizar o ingresso em juízo e demonstrar a pretensão resistida da parte apelada, até porque tal pretensão resta demonstrada, tendo em vista que o apelante apresentou contestação reportando a regularidade dos descontos questionados, pelo que se verifica no caso concreto o interesse processual para o recebimento da ação e prosseguimento do feito. Relativamente à alegação de julgamento extrapetita, verifico que o juízo recorrido julgou a matéria posta sob sua deliberação dentro dos limites do que foi postulado pela parte apelada em sua inicial, até porque foi postulada a exclusão do desconto previdenciário de todas as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Dessa forma, a sentença dada pelo juízo recorrido consta adequada aos limites do que foi postulado pela parte apelada. Superadas as preliminares, passo ao reexame do mérito da matéria controvertida. A parte apelada postulou a concessão de tutela jurisdicional para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis para fins de aposentadoria. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593068, com repercussão geral reconhecida, sintetizou no Tema 163 a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” A sentença recorrida deve ser mantida no caso em análise, já que o juízo remetente afastou a incidência dos descontos previdenciários sobre as seguintes verbas: i) adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas; ii) salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença; iii) auxílio-acidente; iv) auxílio-educação; v) abono assiduidade; vi) salário-família; vii) pagamento de horas extras; ix) adicional noturno; x) adicional de insalubridade. Todas as verbas referidas pelo juízo recorrido não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte apelada. O apelante não justificou os descontos previdenciários sobre as referidas verbas e nem demonstrou de forma concreta razões para que seja afastada a incidência do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593068 com repercussão geral reconhecida. A propósito da matéria, destaco os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE-TRANSPORTE, SALÁRIO-FAMÍLIA E FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. No julgamento de recurso especial representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC/73), a Primeira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp 1.230.957/RS). 3. As Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação segundo a qual a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-transporte ou o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia. Precedentes. 4. Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). 5. Por expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/1991), não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias indenizadas (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017). 6. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1598509 RN 2016/0110775-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/06/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2017) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO – DESCONTO SOBRE PARCELAS DO CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE COBRANÇA INDEVIDA - PRECEDENTES DO STJ E STF - RESTITUIÇÃO DEVIDA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. 1. A jurisprudência pátria, inclusive dos Tribunais Superiores STJ e STF, é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. 2. O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsídio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição Federal. 3. A contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre a remuneração dos servidores, excluído o montante pertinente ao cargo em comissão por ele exercido, haja vista que o acréscimo salarial decorrente do exercício do cargo é temporário, e não será incorporada ao subsídio, tampouco contabilizado para fins de aposentadoria, fazendo jus a restituição dos valores cobrados indevidamente a título de contribuição previdenciária pertinente ao cargo em comissão exercido. 5. Sentença ratificada em reexame. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MT 10280479420198110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 21/06/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2021) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FUNÇÃO COMISSIONADA E CARGO EM COMISSÃO. ADICIONAL DE HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Para as ações ajuizadas após 9/6/2005, o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621 (RTJ 223/540). Ressalva do entendimento da relatora. 2. Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adicional de horas extras e adicional noturno. Lei 10.887/2004, artigo 4º, com as alterações promovidas pela Lei 12.618, de 30/4/2012. 3. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas aos servidores públicos a título de cargo em comissão e função comissionada ou gratificada. E ainda, tal inexigibilidade encontra-se também expressa na Lei 10.887/2004. 4. A correção monetária do indébito tributário deverá incidir desde os recolhimentos indevidos dos valores, em decorrência da Súmula 162 do STJ, com aplicação da taxa SELIC, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária ou taxa de juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995). 5. Nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, vigente à época da prolação da sentença, nas causas em que não houver condenação ou vencida a Fazenda Pública, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios deverá ser fixada mediante apreciação equitativa do juiz, desvinculada a fixação dos percentuais estabelecidos no § 3º do mesmo artigo. 6. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento. 7. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento. (TRF-1 - AC: 00282562120104013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 16/05/2016, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 17/06/2016) Nesse contexto, não havendo justificativa idônea para os descontos questionados pela parte apelada, a sentença recorrida se afigura correta em suas conclusões. Quanto ao pedido de compensação, este foi formulado apenas em sede recursal, de modo que considero incabível sua análise neste momento processual. Assim, rejeito todos os pedidos constantes do recurso de apelação do Município de Imperatriz/MA. 2) Do recurso da servidora Verifico que a servidora apelante postulou também o afastamento dos descontos previdenciários das seguintes verbas: i) como condição especial de trabalho (CET); ii) outras apuradas em liquidação de sentença que não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária, tendo em vista seu caráter provisório. Alegou que são parcelas que não se incorporam aos eventuais proventos de aposentadoria, pelo que o desconto previdenciário sobre tais verbas não deve incidir. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593068, com repercussão geral reconhecida, sintetizou no Tema 163 a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” Constato que as gratificações elencadas no recurso da servidora apelante não possuem, de fato, repercussão no benefício previdenciário que eventualmente terá direito no momento oportuno, devendo ser destacado que o juízo de base delas não tratou na sentença recorrida, pelo que a complementação da decisão monocrática de base se mostra impositiva na espécie, até porque o município apelado não justificou os descontos previdenciários sobre as referidas verbas e nem demonstrou de forma concreta razões para que seja afastada a incidência do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593068 com repercussão geral reconhecida. Já o item “ii” trata de verbas que não foram especificadas pela servidora apelante em sua petição inicial, de maneira que não há como reconhecer genericamente sua incidência sem verificar a natureza da verba, sendo inviável a constatação e declaração legalidade ou não do desconto previdenciário sobre ela incidente somente em liquidação de sentença. Nesse contexto, não havendo justificativa idônea para os descontos questionados pela servidora sobre as gratificações constantes do eu pedido, a sentença recorrida deve ser reformada para que seja afastado o desconto previdenciário sobre as seguintes verbas: i) como condição especial de trabalho (CET);. Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso de apelação da servidora recorrente. 3) Dispositivo Isto posto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação do Município de Imperatriz, bem como conheço e dou provimento parcial ao recurso de apelação da servidora recorrente para afastar a incidência do desconto previdenciário sobre as seguintes verbas: i) como condição especial de trabalho (CET);. Mantenho a sentença recorrida nos demais termos em que foi proferida e que não foram objeto de alteração nesta decisão. Transitada em julgado esta decisão, baixem os autos ao juízo de origem. Publique-se e cumpra-se. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Tyrone José Silva Relator