Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Banco Bradesco S.A Advogada: Larissa Sento Se Rossi – OAB/MA 19147-A Apelada: Joselita da Conceição Advogados: Joao Alberto da Costa Santos – OAB/MA 16200-A, Luanny Thallarinny Lima da Silva – OAB/MA Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Banco Bradesco S.A interpôs a presente Apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Caxias, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em seu desfavor por Joselita da Conceição. Na origem, afirma a parte autora ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao contrato de empréstimo consignado sob o n.º 123447671346, no valor de R$ 900,00. Negando a contratação, pede que seja o réu seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais e devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas. Em contestação, o réu alega que a contratação do mútuo ocorreu de forma eletrônica, mediante uso de cartão magnético e senha, sendo adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio jurídico (Id. 20783191). Juntou extrato bancário onde consta o depósito do valor referente ao suposto contrato de empréstimo (Id. 20783195, pg.7). Em réplica, a autora reitera o pedido de procedência, destacando que o réu não juntou o instrumento contratual, tampouco o comprovante de transferência eletrônica disponível ou outro documento idôneo a comprovar a efetiva operação de crédito por analfabeto (Id. 20783200). Sobreveio, então, a sentença de parcial procedência dos pedidos autorais, sob o fundamento de não ter a parte ré juntado aos autos o contrato questionado (Id. 20783202). Irresignado, o banco interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença, sob a alegação de validade da contratação, pois se trata de um empréstimo contratado na modalidade BDN (Bradesco dia e noite), feita por meio de cartão de crédito e senha/biometria pessoal, ou seja, não há contato físico para este tipo de contratação. Aduz que esse tipo de empréstimo/contratação é realizado somente pelo internet banking ou caixa eletrônico, por meio de senha pessoal e intransferível, com recebimento dos numerários na própria conta corrente, como demonstrado por meio dos extratos. Firme em seus argumentos, pugna pela improcedência dos pedidos formulados na inicial, em caráter subsidiário, pela minoração da condenação em indenização por danos morais (Id. 20783205). Contrarrazões pela manutenção da sentença recorrida (Id. 20783211). Proferi decisão de recebimento do recurso, encaminhando o feito à Procuradoria Geral de Justiça (Id. 21249118), que manifestou-se pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar quanto ao mérito, por ausência de interesse Ministerial (Id. 21616863). É o relatório. Decido. Juízo de admissibilidade realizado no Id. 21249118, sem alterações, conheço do recurso. Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, V, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente entendimento dominante firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016. Cinge-se a controvérsia em aferir a regularidade da contratação, pela parte autora, do empréstimo consignado sob o número n.º 123447671346, no valor de R$ 900,00 (novecentos reais). Adianto, merece parcial provimento a pretensão recursal. DA CONTRATAÇÃO. A parte autora na exordial da demanda em epígrafe, sustentou não ter firmado com o apelado o contrato objeto da lide. A instituição financeira, por sua vez, defende a regularidade da contratação, sem, contudo, juntar aos autos o contrato discutido nos autos. Por se tratar de fato negativo, não é possível a parte recorrente fazer prova da contratação que alega não ter realizado. Diante da dificuldade de se demonstrar fatos negativos, incumbia ao recorrido comprovar a existência de relação obrigacional com a parte apelante, e, por conseguinte, a legitimidade do débito. Todavia, entendo que falhou o banco recorrido no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016. Dispõe a Tese acima referenciada, relacionada a empréstimos consignados, em particular, ao ônus de comprovar a regular contratação do empréstimo ou a disponibilização do numerário na conta bancária de titularidade da parte
autora: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)”. Frisa-se, por oportuno, que não se ignora o fato de que, supostamente, a contratação tenha ocorrido de forma eletrônica, mediante uso de cartão magnético e senha, razão pela qual o banco recorrido afirma inexistir contrato físico. No entanto, verifico que a contratação celebrada por pessoas analfabetas, como é o caso, está condicionada à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, in verbis: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Com efeito, a 2ª Tese do IRDR nº 53983/2016, dispõe que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC, forma de contratação suficiente para compensar a vulnerabilidade da pessoa analfabeta, veja-se: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).” À vista disso, não é possível reconhecer a validade do contrato de empréstimo firmado pela via eletrônica, celebrado com pessoa analfabeta, pois não atendeu à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC. Nesse contexto, a utilização de senha ou aposição da digital no ato da contratação do empréstimo não é suficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos a que se vinculou a parte autora, por ser ela analfabeta, o que atrai a incidência do artigo acima e, por consequência, afasta, na hipótese dos autos, a recepção de numerário como expressão inequívoca da vontade livre de contratar, elemento essencial ao negócio jurídico. Como se vê nos autos, a instituição financeira recorrida não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, não apresentou contrato assinado a rogo e assinado por duas testemunhas, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico. Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do recorrido caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte recorrente dos valores descontados do seu benefício previdenciário. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis. Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”). Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa). De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável. O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva. Assim, deve ser ele condenado à devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelante. DANOS MORAIS. A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado. Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte recorrida e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo. Para o STJ, em casos de descontos indevidos em benefício previdenciário, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel. Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido ao recorrente qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna. Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres e analfabetas, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas. Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021). Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019). Esse mesmo posicionamento tem sido adotado nesta 5ª Câmara Cível, que tem estabelecido o referido quantum indenizatório em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros. Embora este julgador venha adotando o referido quantum em casos idênticos, observo que a indenização foi arbitrada pelo Juízo de origem no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e contra esse não houve recurso de majoração, razão pela qual entendo que deve ser mantido esse patamar. COMPENSAÇÃO.
Decisão (expediente) - Quinta Câmara Cível Apelação Cível n.º 0802670-66.2022.8.10.0029 Juízo de origem: 1ª Vara Cível de Caxias Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva. Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos dos arts. 884 e 885 do Código Civil, verbis: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir. Debruçando-se sobre o assunto, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 1. RECURSO ESPECIAL DE GABRIEL CONTINO. CIVIL. CONTRATO DE PARCERIA DE ATLETA DE FUTEBOL. NULIDADE DECRETADA EX OFFICIO PELO JUIZ. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES ADIANTADOS PELOS CONTRATANTES. INDEPENDE DE PEDIDO DA PARTE. RECURSO PROVIDO. 2. RECURSO ESPECIAL DE LONDRINA ESPORTE CLUBE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. PERDA DE OBJETO. 1. A nulidade do contrato, por se operar ex tunc, acarreta o retorno das partes ao status quo ante, de maneira que o provimento jurisdicional de decretação de nulidade do ajuste contém em si eficácia restituitória -, nasce o direito de as partes serem ressarcidas pelo que despenderam na vigência do contrato nulo - e liberatória, pois desobriga ambos da relação contratual. 2. No provimento judicial que decreta a rescisão ou a nulidade contratual está ínsito o direito de devolução das quantias eventualmente adiantadas pelos contratantes, independemente de requerimento expresso nesse sentido, sob pena de enriquecimento sem causa. 3. O provimento do recurso especial de um dos recorrentes, com a inversão dos ônus sucumbenciais, torna prejudicado o recurso interposto pela parte contrária visando à majoração dos honorários advocatícios fixados na origem. 4. Recurso especial de Gabriel Contino provido. Recurso especial de Londrina Esporte Clube prejudicado. (STJ - REsp: 1611415 PR 2016/0169479-1, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/02/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017). Desse modo, considerando que a instituição financeira, aqui apelante, conseguiu comprovar por meio de extrato bancário que o crédito de R$ 900,00 (novecentos reais) foi depositado na conta corrente da parte autora, entendo devida a compensação a fim de evitar enriquecimento ilícito (Id. 20783195, pg.7). JUROS E MORA. Agiu com acerto o magistrado primevo quando determinou que: os danos morais aplicados, deverão incidir desde a data deste julgamento (Súmula/STJ 362), mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir da data do primeiro desconto efetivado na conta da autora, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira; e os danos materiais a partir de cada descontos realizados no benefício previdenciário da parte autora, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, ambos incidentes desde a data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54), por se tratar de responsabilidade civil extracontratual. DISPOSITIVO.
Ante o exposto, sem interesse Ministerial, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Como consequência da presente decisão, julgo prejudicado o pedido subsidiário. De ofício, determino que sejam compensadas as prestações que serão restituídas à autora/apelada com o valor do empréstimo depositado em sua conta bancária, sendo a referida importância também acrescida de correção monetária com base no INPC do IBGE, mais juros de mora simples de 1% (um por cento) ao mês, tudo a contar da data em que disponibilizado na conta bancária da autora. Em razão do trabalho adicional em âmbito recursal e êxito, majoro a verba honorária a ser arcada pela parte autora ao patamar de 20% sobre o valor da condenação, conforme previsão do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, cuja exigibilidade ficará suspensa, por força do art. 98, § 3º do CPC. Advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe. Serve a presente como instrumento de intimação. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator