Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Apelante: Município de Imperatriz Representante: Procuradoria Geral do Município de Imperatriz
Apelado: Clebenilde Pereira Fernandes Juvenal Advogado: Gleydson Costa Duarte de Assunção – OAB/MA n° 17.398 e José Edson Alves Barbosa Júnior – OAB/MA n° 17.402 Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 163. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. MODIFICADOS DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Rejeitadas as preliminares de incompetência da Justiça Estadual, ilegitimidade passiva do ente municipal, falta de interesse de agir e julgamento extra petita. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade, consoante tese fixada pela Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 593068 (Tema 163). 3. Consectários legais da condenação modificados de ofício, em interpretação conjunta do RE 870947 (Tema 810) e da EC 113/2021. 4. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO Quinta Câmara Cível Apelação Cível nº 0802008-06.2021.8.10.0040 Juízo de Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz Vistos, relatados e discutidos estes autos, a Quinta Câmara Cível, por votação unânime, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Raimundo Moraes Bogéa (Relator/Presidente), José de Ribamar Castro e Raimundo José Barros de Sousa. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Procuradora Mariléa Campos dos Santos Costa. Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, com início no dia 30 de outubro e término em 06 de novembro de 2023. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, que julgou procedente o pedido formulado na inicial da demanda em epígrafe, nos termos abaixo transcrito, movida em seu desfavor por Clebenilde Pereira Fernandes Juvenal: […] JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). […] Irresignado, o Município interpôs o presente recurso alegando, em preliminar: I) a incompetência da Justiça Estadual; II) sua ilegitimidade passiva; e III) a falta de interesse de agir; IV) que a sentença incorreu em julgamento extra petita (Id. 14929841). No mérito, defende, em síntese, a legalidade dos descontos efetuados, porque, segundo afirma, “integra o salário de contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida, qualquer que seja sua forma, de modo que eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária”. Ademais, ressalta que o STF no RE 1072485 (Tema 985), no qual se discutia a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária formal, fixou entendimento de que “[É] legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, motivo pelo qual entende que a sentença deve ser adequada ao posicionamento do STF. Firme em seus argumentos, pede o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença de primeiro grau. Subsidiariamente, pugna pela reforma da sentença na parte que excedeu ao pretendido pela parte autora, ou seja reconhecida a incompetência da Justiça Estadual. Contrarrazões apresentadas pela parte recorrida, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 14929845). Juízo de admissibilidade exercido no evento de ID 21238282. A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo procurador Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, sem opinar quanto ao mérito (Id. 21887956). É o relatório. VOTO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Já realizado por meio da decisão de ID 21238282, sem alterações, conheço do recurso. Passo à análise das preliminares suscitadas. PRELIMINARES DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO Insta pontuar que apesar das contribuições previdenciárias serem tributos federais, destinados aos cofres da União para a gestão da previdência, o respectivo lançamento e a arrecadação ocorrem mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido. Assim, a declaração de erro na base de cálculo do tributo deve ser imposta ao ente municipal, com competência da Justiça Estadual para o julgamento de eventuais lides. Em casos análogos, a jurisprudência desta Corte de Justiça formou-se no sentido majoritário de considerar competente a Justiça Estadual, bem como o ente municipal parte legítima. Assim: Apelação 0802216-87.2021.8.10.0040, rela. Desa. ÂNGELA MARIA MORAES SALAZAR, 1ª Câmara de Cível, j. em 01.06.2022; Apelação 0812238-73.2022.8.10.0040, rel. Des. JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, 1ª Câmara de Cível, j. em 30.03.2023; e Apelação 0814272-55.2021.8.10.0040, rel. Des. JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, 3ª Câmara Cível, j. em 11.04.2023; Rejeito, pois, as preliminares. DO INTERESSE DE AGIR De igual forma, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir, isso porque a exigência de prévio requerimento administrativo formulado à Secretaria da Receita Federal concernentes às contribuições previdenciárias como condição para pleitear restituição/compensação junto ao Fisco, não se confunde com a discussão objeto destes autos, no qual o polo passivo é o órgão pagador. DO JULGAMENTO EXTRA PETITA Não merece prosperar a alegação de que a sentença incorreu em julgamento extra petita no momento em que tratou de “matéria não delimitada pelo requerente, referente 1/3 de férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio –educação, abono assiduidade, salário – família”. Isso porque consta da exordial o pedido de restituição dos “valores descontados indevidamente a título de contribuição previdenciária, de modo as excluir as verbas não habituais, ou seja, que não se incorporam à aposentadoria, nos termos dos artigos e art.12, § 3 do art. 40, c/c art. 201, § 11 da CF, dos últimos 5 anos referente a última data não prescrita até o trânsito em julgado da demanda, devidamente corrigidos e acrescido dos juros legais pertinentes”, assim como a declaração de “a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, auxílio alimentação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), progressão salarial, gratificação por representação, gratificação art. 7º lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola, Representação, gratificação art. 26, lei 1227, gratificação decreto 31/2009, entre outros soldos não habituais dos servidores que não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária” (id 14929820). Portanto, o magistrado julgou nos limites do pedido. Rejeito a preliminar. MÉRITO Com efeito, não merece reparos a sentença impugnada, visto que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o tema quando do julgamento do Recurso Extraordinário 593068 (Tema 163), fixando em repercussão geral a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. (STF - RE: 593068 SC, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/10/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/03/2019) O entendimento acima já é seguido por esta Quinta Câmara Cível, conforme ementas infra: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA MUNICIPAL. PRELIMINARES REJEITADAS. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO. I – [...] II - Conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. III - Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário e demais verbas salariais, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. IV - Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelo conhecido e desprovido (ApCiv 0813730-03.2022.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, 5ª CÂMARA CÍVEL, DJe 15/03/2023) PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADAS. SERVIDORA MUNICIPAL. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] III - A questão de fundo (base de cálculo para contribuições previdenciárias) já foi objeto de debate no STF, que no julgamento do RE 593068, com repercussão geral reconhecida, estabeleceu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. IV - Enseja a negativa de provimento ao Agravo Interno a ausência de argumentos novos aptos a infirmar os fundamentos que alicerçam a decisão agravada. Agravo Interno improvido. (ApCiv 0814546-19.2021.8.10.0040, Rel. Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, 5ª CÂMARA CÍVEL, DJe 06/07/2023) Por oportuno, ressalto ainda que a Tese de Repercussão Geral nº 163 do STF, antes transcrita, não teve efeitos modulados pela fixação posterior da tese nº 985 do STF, vez que esta se refere a legalidade da “contribuição social” sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, a cargo do empregador. Dessa maneira, entendo acertada a sentença combatida que julgou procedente o pedido para “para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade” bem como determinou a restituição dos valores indevidamente descontados, respeitada a prescrição quinquenal. QUESTÃO COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO No que respeita aos juros de mora e à correção, entendo que merece reparo a sentença examinada, ainda que de ofício. A Emenda Constitucional 113/2021, em seu art. 3°, prevê que “nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. Em seu art. 7°, informa que “esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. Portanto, em interpretação conjunta do RE 870947 (Tema 810) e da EC 113/2021, tem-se que na parcela da condenação não atingida pela prescrição quinquenal, utiliza-se, até o dia 08/12/2021 – dia anterior à publicação da EC 113/2021, como índice de correção monetária o IPCA, e como juros moratórios os incidentes nas aplicações da poupança, e a partir daí tão somente a taxa SELIC, eis que referida taxa engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. DISPOSITIVO
Ante o exposto, superada as matérias de cunho preliminar, conheço e nego provimento ao recurso. De ofício, por ser matéria de ordem pública, modifico a parte dispositiva da sentença para fixar que seja utilizada na apuração do montante da condenação, até 08/12/2021, o índice de correção monetária o IPCA, e como juros moratórios os incidentes nas aplicações da poupança (RE 870.947/SE), e a partir de 09/12/2021 tão somente a taxa SELIC, consoante art. 3° da EC 113/2021, eis que referida taxa engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. Honorários sucumbenciais fixados conforme previsão no art. 85, § 4°, II, do CPC, devendo o juízo a quo, no momento em que for definir o percentual, considerar o fato de que houve trabalho adicional em âmbito recursal, nos termos do art. 85, §§2º, 8º e 11, do referido diploma. Advirto as partes que a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º do CPC. É como voto. Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, com início no dia 30 de outubro e término em 06 de novembro de 2023. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator