Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: Banco BMG S/A ADVOGADO: Dr. Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23.255) 1ª APELADA: Eva Gaet de Brito ADVOGADO: Dr. Henry Wall Gomes Freitas (OAB/MA 10.502-A) 2ª
APELANTE: Eva Gaet de Brito ADVOGADO: Dr. Henry Wall Gomes Freitas (OAB/MA 10.502-A) 2º
APELADO: Banco BMG S/A ADVOGADO: Dr. Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23.255) RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE DECISÃO
Decisão (expediente) - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0822072-96.2017.8.10.0001 – SÃO LUÍS 1º
Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Banco BMG S/A e Eva Gaet de Brito contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 15ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís, da Comarca de São Luís/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato n.º 11735329, condenando o 1º Apelante a devolver, de forma simples, as parcelas vinculadas ao citado contrato, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC a contar de cada desconto, e a indenizar os danos morais sofridos pela consumidora no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com juros de mora e correção monetária contar do arbitramento. Por derradeiro, condenou o 1º Apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação. Em suas razões recursais (Id. n.º 23186327), após síntese dos fatos, o 1º Apelante suscita a validade da contratação, o descabimento da devolução dos valores descontados e a inocorrência de abalos extrapatrimoniais indenizáveis. Alternativamente, pleiteia a redução da condenação por danos morais. Devidamente intimada, a 1ª Apelada não apresentou contrarrazões. Em seu recurso (Id. nº. 23186338), a 2ª Apelante, após breve síntese da demanda, aduz que a condenação em danos morais fixada se mostra insuficiente, pleiteando sua majoração para o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com a incidência dos juros de mora desde o evento danoso. Circunstancia que o contrato foi declarado nulo, restando caracterizada a má-fé da instituição financeira, requerendo a devolução dos valores descontados de forma dobrada. Pleiteia a majoração dos honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento). Ao final, requer o conhecimento e provimento da Apelação, nos pontos acima indicados. O 2º Apelado não apresentou contrarrazões. A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de lavra da Procuradora Dr.ª Mariléa Campos dos Santos Costa, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do 1º Apelo, e provimento parcial da 2ª Apelação para a devolução em dobro dos valores descontados (Id. n.º 29725477). É o relatório. Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade, preparo em relação ao 1º Apelo e regularidade formal. Considerando que a 2ª Apelante é beneficiária da gratuidade da justiça, esta se encontra dispensada do recolhimento do preparo recursal, razão pela qual conheço dos recursos e passo a análise dos respectivos méritos. A questão versa sobre tema que se encontra pacificado no âmbito da jurisprudência, razão pela qual, analiso e julgo monocraticamente o recurso interposto, nos termos do art. 932, IV e V, do CPC. Adentrando-se na matéria de fundo, observa-se da narrativa empreendida na inicial que, a 2ª Recorrente foi surpreendida com descontos mensais pelo 1º Apelante, no importe de R$ 46,85 (quarenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), a título de contraprestação do contrato de empréstimo n.º 11735329, na modalidade cartão de crédito consignado RMC, no valor de R$ 1.576,00 (mil e quinhentos e setenta e seis reais). Afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, foi deduzida pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado. Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito dos recursos, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate. Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª e a 4ª Tese firmadas pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)" Como se vê, diante de inúmeros questionamentos acerca da legalidade de contratações desta natureza, o IRDR estabeleceu que estas avenças seriam lícitas, uma vez inexistente vedação no Ordenamento Jurídico Pátrio, no entanto, previu expressamente a possibilidade de o consumidor lesado insurgir-se contra estes pactos quando se apresentam viciados, podendo ser obtida a anulação do respectivo contrato, à luz das regras definidas no Código Civil que disciplinam os defeitos dos negócios jurídicos (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158), bem como por considerar a incidência, no caso concreto, dos deveres legais de probidade e boa-fé (CC, art. 422). Durante a instrução processual o 1º Apelante juntou aos autos o instrumento de contrato de empréstimo mediante “cartão consignado” (Id. n.º 23186301), com o intuito de afastar indícios da ocorrência de fraude, deixando de demonstrar a efetiva transferência de valores para a conta do consumidor. Nessa esteira, acertado o posicionamento do Juízo a quo, haja vista que evidencia-se a confecção do respectivo contrato sem as devidas cautelas pois, não sendo a parte autora alfabetizada, a assinatura deveria ter sido efetuada a rogo. Nesses termos, as provas documentais contidas nos autos demonstram que a suposta formalização do negócio jurídico não se deu de forma regular, porquanto não cumpre integralmente as disposições do art. 595 do Código Civil, que exige, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, seja o instrumento assinado a rogo e subscrito por 02 (duas) testemunhas. Dessa forma, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do 1º Apelante pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pelo consumidor. Conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa. Assim, é possível concluir que a responsabilidade do banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado na edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016) Além disso, pode-se afirmar que o 1º Apelante agiu com culpa ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual, tendo o Juízo a quo amparado sua fundamentação nas determinações contidas na citada 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do IRDR nº 53.983/2016 que dispõe sobre inversão dos ônus processuais. Desse modo, não se cogita da ocorrência de exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso. Destarte, ao contrário do entendimento Juízo de base, impõe-se a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente. Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR n.º 53.983/2016, segunda a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. Deve, portanto, ser reformada a sentença recorrida, condenando a instituição financeira a restituir em dobro os valores cobrados indevidamente, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do 1º Recorrente quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral. Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial da consumidora em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação. Com efeito, sendo indubitável a ilegalidade cometida, entende-se que o montante fixado pelo Juízo de base revela-se insuficiente para alcançar o desiderato de repará-lo, portanto, merece ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), respeitando sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se, assim, enriquecimento ilícito da 2ª Apelante. Em casos semelhantes, esse E. Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie. Veja-se: APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATO NÃO FORNECIDO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DEVER DO BANCO DE RESTITUIR EM DOBRO AS PARCELAS DESCONTADAS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. PRECEDENTES PERSUASIVOS DO STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO BANCO. PROVIDO O RECURSO DA PARTE AUTORA. 1. Ao julgar o IRDR nº 53.983/2016, o Plenário do TJMA fixou a tese de que, nos contratos de empréstimo consignado, firmado com pessoas de baixa renda, pensionistas ou aposentadas pelo INSS, “[…] cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico […]”. 2. Logo, não comprovada a existência do contrato, ou seja, a causa jurídica dos descontos, por meio da juntada do instrumento particular aos autos, o contrato deve ser considerado inexistente, desfazendo-se todos os efeitos jurídicos dele decorrentes, o que inclui a devolução, em dobro, de todos os descontos indevidos ocorridos no benefício previdenciário da parte autora. 3. Quanto aos danos morais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera que fatos como o relatado nos autos geram o dever de indenizar, no valor razoável e proporcional de R$ 10.000,00, suficientes à reparação do dano, sem levar ao enriquecimento sem causa do aposentado/pensionista. 4. Apelo do banco desprovido; recurso da parte autora, provido, com majoração dos danos morais para R$ 10.000,00. (ApCiv 0801171-95.2023.8.10.0034, Rel. Desembargador(a) RAIMUNDO MORAES BOGEA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 21/11/2023) (Grifei) PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ILICITUDE. DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS DESCONTADAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO CONHECIDO E DOU PROVIMENTO MAJORAR DANOS MORAIS PARA R$10.000,00 EM DESACORDO COM PARECER MINISTERIAL. (ApCiv 0803557-15.2020.8.10.0031, Rel. Desembargador(a) NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 16/11/2023) (Destaquei) Em se tratando de relação extracontratual, no cálculo do dano moral a correção monetária conta-se pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso. Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto nas Súmulas 43 e 54, do STJ. Tratando-se de relação de consumo, deve incidir o art. 27 do diploma consumerista, razão pela qual a pretensão da autora, de declaração de inexistência relação contratual, repetição de indébito e reparação dos danos morais pode ser exercida em 05 (cinco) anos: Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão, entendeu que o termo inicial a ser observado para a contagem do prazo prescricional previsto no aludido dispositivo é data em que ocorreu a lesão ou pagamento, ou seja, o último desconto do empréstimo consignado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM O DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de nulidade de empréstimo consignado cumulada com repetição de indébito e danos morais. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. O termo inicial da contagem do prazo prescricional em ação de repetição de indébito é a data do último pagamento realizado, na hipótese dos autos, o desconto do benefício previdenciário do agravante. 4. Em virtude do exame do mérito, por meio do qual foi rejeitada a tese sustentada pela recorrente, fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial. 5. Agravo conhecido. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - AREsp: 2490345, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: 09/02/2024) (Destaquei) Esse é o entendimento manifestado por esta Egrégia Corte de Justiça ao analisar casos semelhantes: CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR PRESCRIÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL NA DATA DO ÚLTIMO DESCONTO REALIZADO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na espécie, o termo inicial para a contagem da prescrição é a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da apelante. 2. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, o prazo prescricional renova-se a cada prestação debitada, de modo que só se encontram abarcadas pela prescrição as parcelas debitadas antes do prazo de 05 (cinco) anos, contado da data do ajuizamento da demanda. 3. Recurso conhecido e provido para anular a sentença e determinar o prosseguimento do feito. (ApCiv 0801778-64.2022.8.10.0060, Rel. Desembargador (a) TYRONE JOSE SILVA, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, DJe 22/12/2022) (Grifei) Analisando o extrato previdenciário acostado aos autos pela consumidora (Id. n.º 23186254), os descontos das parcelas do empréstimo consignado tiveram início em janeiro/2016 e estavam ativos quando do ajuizamento da ação. Nesse contexto, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 28/06/2017, não verifica-se incidência da prescrição na espécie. Honorários advocatícios já fixados no patamar máximo, não comportando majoração.
Ante o exposto, na forma do art. 932, IV e V, do CPC, e em desacordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e nego provimento ao 1º Apelo e dou provimento à 2ª Apelação, para majorar os danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e condenar o banco a restituir em dobro os valores descontados, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. São Luís (MA), 04 de fevereiro de 2025. Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator (A13)