Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr. Danilo Macedo Magalhães - OAB MA12399-A APELADA: SIMONE MARIA ROCHA PEREIRA Advogado: Dr. Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16.093) Relator: Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR. RECURSO REPETITIVO Nº 593.068, STF. I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas. II - De acordo com o julgamento do recurso repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade. III - Apelação desprovida. DECISÃO
Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0806669-91.2022.8.10.0040 - IMPERATRIZ
Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Imperatriz contra a sentença exarada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da referida Comarca, Dr. Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação declaratória de direito c/c cobrança de retroativos e repetição do indébito contra si proposta pela ora apelada, julgou procedentes os pedidos para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, serem apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947). Os honorários advocatícios apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC. Sem custas. O Município de Imperatriz apelou arguindo, preliminarmente: a) a incompetência da Justiça Comum, tendo em vista que os servidores públicos municipais estão sujeitos ao Regime Geral de Previdência; b) a ilegitimidade passiva - sob o argumento que seria apenas agente arrecadador; c) a falta de interesse de agir, ante a ausência de requerimento administrativo; d) deferimento de parcelas extra petita. Ao final, requereu o provimento do recurso a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Nas contrarrazões a apelada refutou as alegações pugnando pelo desprovimento do recurso, com a aplicação de honorários recursais. Era o que cabia relatar. Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932 do CPC, tendo em vista que o desiderato seria o mesmo, seja nesta forma, seja através de julgamento pelo colegiado. Inicialmente, cumpre-me analisar as preliminares de incompetência da Justiça Comum e ilegitimidade do Município apelante. Conforme constante no Enunciado nº 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”. Ademais, os Estados e os Municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, haja vista que a maior parte dos municípios brasileiros não dispõe de regime próprio de previdência social, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso,
trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário. Vejamos: APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda-contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001250-71.2017.8.26.0417; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019). Quanto à ausência de requerimento administrativo, pontuo que a Constituição Federal estabelece o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no seguinte dispositivo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Assim, não há exigência expressa de prévio requerimento administrativo para apreciação da demanda pelo Poder Judiciário para cobrança de valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária. Quanto à alegação de que a sentença é extra petita, verifico que esta não subsiste, pois o pedido autoral está em conformidade com o que fora deferido pelo juízo de origem. Rejeito, pois, as preliminares. No que se concerne ao mérito, a questão refere-se sobre a restituição dos valores cobrados, da servidora pública municipal de Imperatriz/MA, indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria. Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador. Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, o STF entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária. Se não há retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal. Além disso, instado a se manifestar nos autos, o Município não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO. I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008. Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010. II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício. III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e. STF, seguindo o voto do Min. Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. V - Apelação Cível conhecida e desprovida. Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel. Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). Nesse sentido, esta 1ª Câmara Cível vem decidindo, consoante Apelação Cível nº 0800519-65.2020.8.10.0040, julgada em 12.09.21, de minha relatoria: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVOS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR. REPETITIVO RE 593.068 STF. I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas. II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade. III - Apelação desprovida. Assim, tenho que deve ser mantida a sentença que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal. Ademais, verifico que o Magistrado proferiu a sentença nos moldes delineados pelo pleito exordial, de modo que deve ser mantida a decisão ora recorrida. Por fim, quanto aos honorários advocatícios incide, no particular, o disposto no artigo 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil/2015, a teor do § 4º, inciso II, do referido dispositivo legal, de modo que a referida verba recursal deve ser igualmente definida quando da liquidação da sentença.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Cópia desta decisão servirá como ofício para fins de cumprimento e ciência. Publique-se e cumpra-se. São Luís, data do sistema. Des. JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator