Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Intimação - Processo. nº 00814814-59.2022.8.10.0001Embargos à Execução FiscalEmbargante – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRASEmbargado – MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS/MASENTENÇA PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, já devidamente qualificado na inicial da Execução Fiscal tombada sob nº.0808433-11.2017.8.10.0001, promove neste juízo AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, em desfavor da FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, igualmente caracterizada nos autos.Após declarar garantia e segurança do juízo, tempestividade cristalina dos embargos, menciona ainda a distribuição por dependência e necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos mesmos.A cizânia resume-se fundamentalmente assim: Decorre a presente ação de suposto crédito cobrado na execução fiscal já referida e lavrada pela Secretaria Municipal da fazenda de São Luís, que tem por objetivo a satisfação de cobrança de valores referentes a obrigação tributária acessória, oriundas da Notificação/Auto de Infração nº 2011/001136, conforme descreve o próprio auto de Infração, ou seja: “proveniente de Não apresentar informações económico fiscais ao município, vez que deixou de lançar, em tempo hábil, 1.887 (hum mil, oitocentas e oitenta e sete) Notas Fiscais de Serviços Tomado de Terceiros na Declaração de Informações Municipais - DIM referente aos meses de Janeiro a Dezembro/2006; Janeiro a Dezembro/2007; Janeiro a Dezembro/2008; Janeiro a Dezembro/2009; Janeiro a Julho/2010 (...)”Diz a embargante que, na defesa administrativa que gerou o Processo nº 020- 43.745/2011, o julgador de primeira instância acolheu apenas parcialmente as alegações defensivas, excluindo parte das imputações em face da decadência, ocasionado assim, a diminuição do valor no aporte de R$ 434.444,14 (quatrocentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e quatorze centavos) e continuou impondo multa por não ter entregado as referidas informações económico fiscais, gerando Certidões de Dívida Ativa, com base no auto de infração e no processo administrativo, colecionadas à exordial da demanda executiva.Alega ainda a embargante que ainda manejou recurso administrativo, mas não obteve êxito, pois a fazenda já tinha seu posicionamento.Alega nulidade da CDA por falta de elemento essencial, descumprindo assim, requisitos existentes no CTN e da própria Lei 6.830/1980, dos quais exigem que na certidão contenham dentre outros, a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei e contrato, e elemento legal ou contratual da divida. E que, alem de trazer valores, não indica a variação de percentual, ou índice empregado. Traz ainda, a imposição de dois encargos, intitulados Valor da Multa da Certidão (C)” e “Valor Juros da Certidão (D)”, ambos no montante de R$ 22.945,28, o que acresce ao importe executado a quantia de R$ 45.890,56, trazendo mais dificuldades ainda na fundamentação legal.Ademais, o embargante reforça seu pedido de nulidade evidenciando a violação do devido processo legal, deixando de observar procedimentos previstos em legislação, afetando diretamente o principio do contraditório e da ampla defesa. Por ocasião, afetando todos os demais atos subsequentes, das quais o entendimento é que os auditores fiscais suprimiram etapas obrigatórias e preliminares à autuação fiscal, em seu auto de infração obrigatório, que são determinantes no exercício de defesa do contribuinte.Reforça ainda que a violação da ampla defesa e do contraditório, afeta diretamente direitos fundamentais garantidos pela constituição federal, e que nesse caso, restou violada, e afetando de forma circunstancial, ao ponto de inviabilizar o acesso aos dados utilizados para a lavratura do auto.Chegou-se a esse ponto, devido a analise da autuação, faz menção a somente 1.887 notas, por serem autuados supostamente por não terem sido lançadas nas respectivas declarações de Informações Municipais – DIM. Assim, não informando a numeração dos documentos fiscais nos quais foram apontadas as alegações de inconsistência.A embargante solicita por conseguinte a nulidade da execução fiscal por entender a indevida inversão do ônus da prova das infrações aqui discutidas. A forma como se fez a autuação também é causa de nulidade, pois a forma como passou buscar a realidade dos fatos, ficou limitada apenas a ato administrativo, imputando assim infrações por meros indícios de irregularidade, não aspirados e nem comprovados devidamente.Partindo desse pressuposto, a PETROBRAS passou a ter a responsabilidade de forma indevida o ônus de comprovar a sua regularidade nas informações de documentos quando de serviços prestados, haja a vista a lavratura de autos vagos e sem qualquer comprovação de irregularidade.A embargante entende a necessidade da investigação dos fatos, levando em consideração ao principio da verdade material, onde ¨a Administração não pode agir amparada somente em suposições ou presunções, sempre que lhe seja possível buscar a afetiva ocorrência dos fatos correspondentes¨.Nesse sentido a embargante já havia postulado o pedido de realização de perícia dos documentos fiscais que evidenciam a regularidade na apuração dos recolhimentos.Intimada para contrarrazoar, o ente público alega, na realidade dos fatos, que foram tomadas todas as medidas e preceitos exigidos para consolidação do debito fiscal, entre as quais, o valor originário da divida, o termo inicial, e a forma de calcular juros de mora e demais encargos legais.A inscrição em divida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, que só podará ser ilidida por prova inequívoca.Declara ainda que a embargante não apresentou qualquer elemento probatório para afastar a presunção.A embargada ainda relata, quanto ao devido processo legal, ao contraditório e ampla defesa no processo administrativo fiscal. O ónus da prova, e as alegações de ausência de comprovação das alegações da executada. A mesma entende que o mérito não merecem prosperar, pois foram tomadas todas as medidas.O princípio do contraditório e da ampla defesa encontram sua guarida máxima no art. 5º, inciso LV, da CF/88, e
trata-se de corolário do principio do devido processo legal, segundo qual o ato praticado por autoridade, para ser considerado válido, eficaz e completo, deve seguir todas as etapas previstas em lei, sendo caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios em Direito Admitidos.In casu, ao inconformar-se e apresentar impugnação, a Embargante lançou mão, no âmbito administrativo, do seu direito ao contraditório e à ampla defesa.Por fim, a embargada cumpre destacar que, apesar da alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo fiscal que deu origem à dívida cobrada na execução fiscal, em nenhum momento ela comprovou o que asseverou.Assim a embargada, requer o recebimento da presente impugnação, visto que é tempestiva, como também o não acolhimento do referido embargo à execução, e ainda mais, a extinção do feito com a devida resolução de mérito com base na improcedência do embargo, além da condenação do embragante em pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios.É o relatório. Passo a decidirTrata-se in casu de Ação de Embargos à Execução Fiscal, promovido por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, em desfavor da Secretaria da Fazenda Pública Municipal, ambos já suficientemente caracterizados nos autos.Os embargos à execução são os meios através dos quais o devedor opõe resistência à pretensão do credor. Tem os mesmos cognição exauriente, podendo ser alegadas quaisquer matérias bem como utilizadas quaisquer meios de prova.A embargante faz alegações pertinentes ao relatar a não formalização das CDA’s, no que se trata do principio do devido processo legal, uma vez que o procedimento legalmente obrigatório foi descumprido, haja vista, a supressão por partes dos auditores fiscais municipais, onde deixaram de cumprir imprescindível etapa para o pleno exercício de defesa ao contribuinte.Ademais entende a embargante, a falta de informações características existentes nas CDA’s que possam identificar as notas a serem apresentadas, referindo-se apenas às 1.887 notas por supostamente não terem sido informadas no sistema de declarações DIM. A não identificação entenda-se, além de ferir o principio do devido processo legal, atinge também um direito fundamental ao qual foi violado o da ampla defesa e do contraditório.O entendimento se dá em consonância ao Art. 2º, § 5, Inciso III da lei 3830/1980. Que estabelece ser de suma importância para o bom entendimento da lide as informações prestadas na CDA, obrigatória, objeto da execução fiscal. Ocasionando de certa maneira o cerceamento de defesa, operando de forma a não apresentar de forma legal ou contratual a dívida cobrada, assim, restringindo o exigível nos pré-requisitos previstos.Observa-se também que, após apreciação do perito contábil, o mesmo consegue identificar todas as notas, que de fato, tem relação com o valor pago de ISS retido pelo tomador, com as informações prestadas em um recibo único apresentado ao fisco municipal por meio da DIM.Assim, esse juízo entende ter razão a embargante, pois da análise da documentação apresentada percebo a veracidade do direito que o embargante afirma ter.Primeiro porque o perito afirma que não foram informadas os números das notas fiscais autuados no Auto de Infração nº 2011/001136, objeto da demanda, nem foram encontradas informações a respeito de prestadores de serviços e respectivos CNPJ s, bases de cálculo, alíquotas e valores individualizados.Depois disso, o perito afirma que o objeto do Auto de Infração foi a não apresentação por parte da Embargante, ao município de São Luís, das DMS – Declarações Mensais de Serviços, com informações de ISS retidos nas notas fiscais de Serviços Tomados.Afirma também o perito que, analisando os relatórios de Serviço Tomado não Declarado de ID.63268858, pag. 134 a 242, após decisão de primeira instancia de ID. 63268860, pag. 248 a 260, este auxiliar certificou que, dentre as 1.534 (mil quinhentos e trinta e quatro) notas fiscais autuadas, 1.189 (mil cento e oitenta e nove), correspondem a serviços prestados pela Transpetro, e o restante, 345(trezentos e quarenta e cinco), notas fiscais, correspondem a serviços prestados por outras empresas.Sobre às notas fiscais de serviços prestados pela Transpetro, o perito afirmou que certificou que, não há no Relatório de Serviços Tomados e Relatório de Movimento Mensal, integrantes da DIM, informações Individualizada das notas fiscais autuadas emitidas pela Transpetro, e sim, um único lançamento, por meio de número de nota de débito, onde engloba o montante dos serviços prestados e o montante do ISS Retido, resultante da soma dos valores dos serviços e do ISS retido de uma quantidade de notas fiscais emitidas em um determinado mês, e informadas na DIM do mês seguinte. Com isso, informa o perito que, ao cruzar as informações trazidas nas Notas de Débitos emitidas pela parte Embargante, com as informações prestadas ao Fisco Municipal por meio da Declaração de Informações Municipais (DIM), este auxiliar Laércio da Silva Barros Perito do Juízo – CRC/MA n.º. 6.734 16 certificou que, nos relatórios de Serviços Tomados e de Movimento Mensal, que compõem a DIM, há informações de pagamentos de ISS retido na fonte informados por meio de números de Notas de Débitos. Foi identificado também que, nas referidas notas de débitos, consta informações analíticas dos números das notas fiscais e valores de ISS Retidos de cada nota fiscal que originaram o montante do ISS apurado em um mês e pago no mês posterior, conforme Documentos de Arrecadação Municipal acostados aos autos do processo.Outro ponto afirmado pelo perito foi que identificou na DIM um único lançamento que consolida os serviços faturados e respectivo imposto retido e recolhido na integralidade, cumprindo o objetivo da obrigação acessória e que, ao examinar os relatórios de Serviço Tomado não Declarado de ID.63268858, pag. 134 a 242, este auxiliar certificou que, após a exclusão de 353 notas de serviços por motivo de decadência, permaneceram o total de 1.534(mil quinhentos e trinta de quatro) notas fiscais autuadas, sendo, 1.189(mil cento e oitenta e nove) notas fiscais da Transpetro, 33(trinta e três) notas fiscais da EMAP e 312(trezentos e doze) notas fiscais de outras prestadoras de serviços e que dentre as notas fiscais autuadas de outros prestadores de serviços, a maioria trata-se, de notas fiscais relacionadas a serviços de saúde, prestados por clínicas médicas e hospitais. Além de que certificou que, 259(duzentos e cinquenta e nove) notas fiscais autuadas, referem-se serviços prestados por clínicas médicas e hospitais.Ficou claro, pela análise do perito, que houve embaraços ao contribuinte na autuação fiscal que gerou o crédito discutido.O art. 142 do CTN diz respeito ao lançamento tributário e implícito está o dever que o ente público tem de provar todos os elementos essências relativos ao fato gerador, à matéria tributável, ao montante da dívida, ao contribuinte, nos termos do que descreve:Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.No caso em questão a fazenda equivocou-se ao atribuir responsabilidade tributária à embargante, porque a fazenda dificultou tanto a defesa administrativa quanto a defesa judicial da embargante ao não fornecer informações nem provas dos elementos constituintes da exação e que quando a divida é inscrita e ajuizada a execução fiscal, a fazenda tem a seu favor toda a legislação tributária e processual, que atribui ônus da prova ao embargante/executado, o que se constitui uma verdadeira inversão equivocada do ônus da prova, promovendo cerceamento de defesa, ferindo diversos dispositivos legais e princípios importantes do devido processo legal, tais como princípios da ampla defesa e contraditório, amparados artigos 1º e 7º do CPC, artigos 5º, XXXV, LIV e LV, da CF/1988, senão vejamos:TÍTULO IIDos Direitos e Garantias FundamentaisCAPÍTULO IDOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;(...)LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAISCAPÍTULO IDAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.(...) Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.Nesse sentido, veja-se abaixo decisões proferidas pelo Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), órgão vinculado atualmente ao Ministério da Economia, cuja competência é o julgamento de autuações na esfera federal. Elas são claras no sentido de que é ônus do Fisco demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração tributária, in verbis:"CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAISIRPJ – FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO — Em respeito à legalidade, verdade material e segurança jurídica não pode subsistir lançamento de crédito tributário quando não estiver devidamente demonstrada e provada a efetiva subsunção da realidade factual à hipótese descrita na lei como infração à legislação tributária.ÔNUS DA PROVA – Na relação jurídico-tributária o ônus probandi incumbit ei qui dicit. Compete ao Fisco, ab initio, investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração praticada no sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. O sujeito passivo somente poderá ser compelido a produzir provas em contrário quando puder ter pleno conhecimento da infração com vista a elidir a respectiva imputação.PROCESSOS REFLEXOS — PIS — Cofins – IRF — CSLL — Respeitando-se a materialidade do respectivo fato gerador, a decisão prolatada no processo principal será aplicada aos processos tidos como decorrentes, face a íntima relação de causa e efeito.Recurso provido.(Carf — Processo nº 10283.002174/97-74 — Data da Sessão: 22/05/2001 — relatora Mary Elbe Gomes Queiroz — Acórdão nº 103-20594).Além disso, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, no lançamento fiscal, a Fazenda Pública deve demonstrar, no Auto de Infração a metodologia seguida para o arbitramento, senão vejamos:"SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FISCAL. REQUISITOS DO AUTO DE INFRAÇÃO E ONUS DA PROVA. O LANÇAMENTO FISCAL, ESPECIE DE ATO ADMINISTRATIVO, GOZA DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE; ESSA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO DISPENSA A FAZENDA PUBLICA DE DEMONSTRAR, NO CORRESPONDENTE AUTO DE INFRAÇÃO, A METODOLOGIA SEGUIDA PARA O ARBITRAMENTO DO IMPOSTO — EXIGENCIA QUE NADA TEM A VER COM A INVERSÃO DO ONUS DA PROVA, RESULTANDO DA NATUREZA DO LANÇAMENTO FISCAL, QUE DEVE SER MOTIVADO.RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.(…)O lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de legitimidade; essa circunstância, todavia, não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para arbitramento do imposto — exigência que nada tem a ver com a inversão do ônus da prova, resultando da natureza do lançamento fiscal, que deve ser motivado.(REsp nº 48.516/SP, relator ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 23/9/1997, DJ de 13/10/1997, p. 51553.)".Portanto, a presunção de legitimidade do ato administrativo não inverte o ônus da prova no lançamento administrativo.Além do mais, o lançamento tributário realizado por autoridade pública deve ser devidamente motivado e está sujeito, claramente, aos princípios administrativos, em especial ao princípio da motivação, nesse contexto é importante nos reportarmos ao magistério de Celso Antônio Bandeira de Melo, in verbis:"Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. (…)."(Mello, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 18ª Edição. São Paulo: 2005, p. 102)."A falta de motivação do ato administrativo (no caso o lançamento tributário) também gera cerceamento de defesa, ferindo, por consequência, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, uma vez que é assegurado aos litigantes, tanto no processo judicial, como no processo administrativo, o conhecimento de todas as acusações e deveres que lhe são imputados. Afinal, sem o conhecimento devido não é possível a elaboração com propriedade de impugnação, ficando prejudicado o direito de se defender — e isso foi exatamente o que aconteceu com a Autora, que não teve o direito de se defender do auto de infração a ela impingido."E por fim temos que, dessa premissa de que os lançamentos contábeis que são feito pelo contribuinte tem presunção de veracidade, então, logicamente, o ônus de provar as inverdades do lançamento é do fisco. O que perfeitamente se amolda a este caso.Portanto, é cabal a existência de defeitos, de vícios, nulidades, cerceamento de defesa, ausência de provas, falta de metodologia, de motivação na constituição do crédito cobrado, de tal forma que torna inexigível e ilíquida a dívida discutida. E a execução fiscal exige título certo, liquido e exigível, nos termos da legislação, especificamente nos art. 783, 803, do CPC c/c Art. 2º, §5ª da Lei 6830/80 e art. 202 do CTN.Diante do exposto, após tudo devidamente ponderado, nos termos da fundamentação retro, acolho os argumentos do embargante e via de consequência, em face disso, JULGO PROCEDENTE, os EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com fundamento no art. 487, I do CPC c/c 783, 803, do CPC c/c Art. 2º, §5ª da Lei 6830/80 e art. 202 do CTN, para os fins de determinar a extinção da execução referida nestes autos pelas razões que venho de aduzir.Condeno ainda a Fazenda Pública Municipal ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro de 10% (cinco por cento), sobre o montante da execução. Sendo tal valor fixado equitativamente, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC, em face de ter sido vencida a Fazenda Pública.Devendo-se após vencido o prazo para manifestação de recurso voluntário, e sendo ele manifestado ou não, seguirem os autos à apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça, vez que independentemente do valor insere-se a presente decisão entre aquelas passíveis de remessa oficial segundo alentada jurisprudência do STJ.P.I.São Luís/MA, data da assinatura eletrônicaMARCO ANTONIO NETTO TEIXEIRAJUIZ DE DIREITOrespondendo pela 8ª Vara da Fazenda Pública