Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0847742-68.2019.8.10.0001.
AUTOR: C B MAGALHAES - ME Advogados do(a)
AUTOR: BRUNO ANDERSON LIMA COSTA -oab MA14742, LIVIO ESTRELA SOARES - oab MA10590, TAYSSA SIMONE DE PAIVA MOHANA PINHEIRO - oab MA12228-A
REU: TOTVS S.A., TOMA CONSULTORIA E GESTAO EMPRESARIAL LTDA - ME Advogado do(a)
REU: ALEXANDRE CAVALCANTI PEREIRA - oab MA6257-A Advogado do(a)
REU: EDUARDO CHALFIN -oab RJ53588-A DECISÃO
Intimação - Juízo de Direito da 8ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por C B MAGALHAES - ME em face de TOTVS S.A., TOMA CONSULTORIA E GESTAO EMPRESARIAL LTDA - ME, todos devidamente qualificados nos autos. Sustenta a autora que no intuito de melhor gerir seus negócios e obter eficiência operacional, ao ser procurada pelas Demandadas (com oferta e promessas de soluções avançadas, conectividade e melhor controle interno por intermédio de Software de Gestão), em agosto de 2017, aderiu à proposta comercial n.º 885151 de software CDU (Cessão de Direito de Uso) e SMS (Serviços Mensais de Software), bem como à proposta comercial n.º 885206, de Serviços Complementares de Software (SCS). Alega que pagou pelo serviço, o total de R$ 46.989,67 (quarenta e seis mil, novecentos e oitenta e nove reais e sessenta e sete centavos), sendo R$ 17.790,79 (dezessete mil, setecentos e noventa reais e setenta e nove centavos) à TOTVS – referente a cessão de direito e uso de software e treinamento pós implantação do sistema; e R$ 29.189,88 (vinte e nove mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e oito centavos) à TOMA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA – ME, referente aos serviços de implantação do sistema: 216 horas englobando hora suporte e implantação. Contudo, afirma que mesmo após ter adimplido o valor integral, acabou descobrindo que os serviços contratados e pagos sequer chegaram a ser implantados em sua integralidade, tendo em vista a incompatibilidade técnica entre o produto/serviço oferecido pelas rés e a sua atividade empresarial. Diante desta constatação e, após conversa entre seus representantes e os da Primeira Ré (TOTVS), optou-se por encerrar o contrato, visto a manutenção do estado fático afetaria mais ainda as suas operações. Assim, alega que, em 13 de setembro de 2018, entrou em contato, via e-mail, com a Primeira Requerida demonstrando formalmente sua intenção em encerrar o contrato, bem como arguindo sobre o procedimento a ser adotado e reiterado em dia 18 de setembro de 2018. Em 15 de outubro de 2018, a ré TOTVS lhe informou que as intenções de encerramento do contrato teriam sido repassadas ao setor competente. Contudo, em 08 de novembro de 2018, ante a ausência de qualquer retorno, reiterou o contato novamente para formalizar o encerramento do contrato, o que não foi feito até a presente data. Esclarece, finalmente, que pagou o montante de R$ 29.198,88 (vinte e nove mil, cento e noventa e oito reais e oitenta e oito centavos) referente a 216 horas de suporte e implantação de sistema, tendo sido utilizadas tão somente 40 horas referentes a “parametrização”. Adimplindo-se, ainda, o valor de R$ 7.889,60 (sete mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos), referente a supostos treinamentos pós implantação do sistema (que nunca ocorrera, pois, o sistema sequer foi implantado). Para piorar a situação, não obstante todas as tentativas de formalização do encerramento do contrato foi surpreendida com a negativação de seu CNPJ, por parte da TOTVS, em decorrência de cobrança de serviços mensais de software, o qual nunca houve prestação do serviço, conforme esclarecido alhures. Assim, afirma que a negativação indevida tem inviabilizado seus negócios, impedindo a realização de financiamentos, abalando sua imagem perante o mercado, ferindo de morte seu histórico de boa pagadora (em virtude de uma situação que não deu causa, decorrente em uma má prestação dos serviços pelas Requeridas). Por fim, requer, dentre outros pedidos, concessão de tutela de urgência para determinar às Requeridas que excluam o seu CNPJ de quaisquer cadastros de restrição ao crédito no prazo de 24 horas, bem como se abstenham de realizar novas inclusões até o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). No mérito, requer a confirmação da tutela, a procedência da ação, obrigando-se os Requeridos à rescisão do contrato sem imputação de multa ou quaisquer outros encargos, além de condená-los a restituição dos valores devidamente corrigidos, sendo R$ 17.790,79 (dezessete mil, setecentos e noventa reais e setenta e nove centavos) a ser devolvido pela TOTVS e R$ 29.189,88 (vinte e nove mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e oito centavos) a ser devolvido TOMA CONSULTORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA-ME bem como condenar as Requeridas a indenizar a Autora pelos Danos Morais/Desvio Produtivo (dano à imagem e perda de tempo) sofridos no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Decisão de Id 29272567 deferindo a tutela antecipada e designando audiência de conciliação junto ao CEJUSC. Citada, a parte requerida TOTVS S.A. apresentou contestação em ID.49147772, alegando a incompetência territorial devendo ser resdistribuído o feito para comarca de São Paulo, foro eleito no contrato; adimplemento contratual junto a autora, que foram prestados os serviços contratados; aduz que o ônus da prova incumbe a autor, por isso, requer a improcedência da ação. Já a requerida, Toma Consultoria e Gestão Empresarial LTDA., apresentou defesa (ID. 49057189) alegando inocorrência do inadimplemento contratual, ônus que incumbe a autora; e, no mérito, requer a improcedência ação. Réplica apresentada em ID. 50873736, na qual a parte autora rechaçou as contestações e ratificou a inicial. Intimadas as partes para produzirem provas, a parte autora pleiteou a produção de prova oral (ID. 55207567), ao passo que a ré (Totvs S.A.) requereu prova pericial (ID. 55205047), já a outra requerida pleiteou somente a produção de prova testemunhal (ID. 49059263). Decisão que deferiu o pedido de prova testemunhal (Id. 59843468). Audiência de instrução gravada e anexada em ID. 78873109. Alegações finais em ID. 81321606, 82088195 e 83472462 Os autos vieram conclusos para a prolação da sentença. É o relatório. Decido. FUNDAMENTOS DA DECISÃO Com efeito, os artigos 2º e 3º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, estabelecem que "Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." e “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. De fato, a abrangência da expressão destinatário final deve ser compreendida como englobando apenas aqueles que, no mercado de consumo, adquirem bens e serviços para consumo próprio, com atividade que não envolva a percepção de lucro (o chamado adquirente final, não-profissional). No caso dos autos, a parte autora não se enquadra no conceito de consumidor, porque é pessoa jurídica que adquiriu software da requerida como insumo para o incremento de sua atividade produtiva, nos termos de seus objetos sociais. O fato de a ré ser especializada em softwares não significa que a autora tenha vulnerabilidade técnica perante ela. Além disso, se assim não fosse, o CDC seria aplicável a qualquer relação entre empresas atuantes em segmentos distintos do mercado, o que desvirtuaria a finalidade da lei. E, precipuamente, em situações envolvendo a aquisição de software pela pessoa jurídica para incremento de sua atividade empresarial, o Eg. Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência do CDC, por ser inviável a aplicação da teoria da finalidade mitigada ou abrandada: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LICENCIAMENTO E USO DE SOFTWARE. PESSOA JURÍDICA. UTILIZAÇÃO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL. CDC. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O CDC é inaplicável nas hipóteses em que o produto adquirido tenha finalidade de incrementar a atividade empresarial desenvolvida, admitindo-se a mitigação da teoria finalista apenas em hipóteses excepcionais. Contudo, o STJ não tem reconhecido a referida excepcionalidade em caso de aquisição de software pela pessoa jurídica para aplicação em sua atividade empresarial. 3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2132923 SP 2022/0151147-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 12/12/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022) (grifo nosso) Segue, igualmente, o entendimento de outro tribunal pátrio: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Contrato de cessão de direitos de uso de software e prestação de serviços. Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com rescisão contratual. 1.Código do Consumidor. Inaplicabilidade ao caso. Manifesta relação de insumo. Prestação de serviços de tecnologia de informação com objetivo precípuo de fomento da atividade mercantil expressamente descrito na avença entre as partes. 2. Cláusula contratual estipulando o aviso prévio de 180 dias em relação a um dos contratos. Validade. Abusividade inexistente. Recurso não provido. (TJ-SP; AC: 1013741-92.2020.8.26.0001, Relator: Gilberto dos Santos, Data de Julgamento: 21/12/2020, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/12/2020) Partindo dessa premissa, observa-se que a Demandada, TOTVS S.A, arguiu, em preliminar de contestação, incompetência territorial deste juízo para julgar a presente demanda, em razão do foro de eleição do contrato Depreende-se que o contrato celebrado entre as partes prevê, na cláusula décima quinta, que o foro da Comarca de São Paulo - SP (ID. 49148576 e 49148577) seria o eleito para dirimir as questões decorrentes do contrato. Vale mencionar que a relação jurídica entre as partes não é de consumo, conforme já devidamente fundamentado, e a clausula de eleição de foro foi livremente pactuada entre as parte (cláusula 15). Ademais, aplica-se ao presente caso a Súmula n° 335 do Supremo Tribunal Federal (grifei): "É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato". Assim, não há justificativa para o ajuizamento da ação em São Luís, de modo que deve prevalecer o foro estabelecido no contrato. CONCLUSÃO Pelo exposto, declaro a incompetência deste juízo para processar e julgamento da presente ação, declinando-a para uma das Varas Cíveis da Comarca de São Paulo-SP. Preclusa esta decisão, remetam-se os autos àquele juízo, providenciando os registros e baixas necessárias. São Luís, data do sistema. Publique-se. Cumpra-se. Intimem-se. São Luís - MA, data do sistema. Dr. José Eulálio Figueiredo de Almeida Juiz de Direito da 8.ª Vara Cível da Capital