Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2839292/MG (2025/0019066-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: LEANDRO GONCALVES
ADVOGADOS: ANDREZA MARTINS CABRAL - MG155513
IZABELA CRISTINA LIMA DE ALMEIDA FRANCA - MG183053
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.23.181288-4/001, em acórdão assim ementado (fl. 365): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – AUSÊNCIA DE PROVAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – INCIDÊNCIA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERATIVIDADE. O tipo penal possui função indiciária sobre ilicitude e culpabilidade, razão pela qual a prova de eventual dirimente incumbe a quem a alegou, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Inexistindo comprovação de que o agente agiu sob coação moral irresistível, não há que se falar em absolvição por ausência de culpabilidade. Não havendo prova da dedicação do sentenciado ao tráfico de drogas, se mostra necessária a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, devendo ser afastado, por conseguinte, o caráter hediondo do crime. Apesar da grande quantidade da droga apreendida, considerando que se trata de substância de baixo potencial lesivo à saúde, em razão da primariedade do agente e do quantum da reprimenda (inferior a 04 anos), deve o condenado iniciar o cumprimento de sua pena em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, devendo ser a reprimenda carcerária substituída por restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44 do Código Penal. Consta dos autos que a parte agravante foi condenada à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, além de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003. Nas razões do recurso especial, o Parquet alega violação dos artigos 33, caput e §4º, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que a quantidade de drogas apreendidas justifica a aplicação da fração mínima de redução da pena, de 1/6, e não a fração máxima de 2/3, como decidido. Defende que, a fim de evitar bis in idem, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Não foram apresentadas contrarrazões. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial com base em fundamento devidamente impugnado pela parte agravante (fls. 454-463). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial (fls. 483-487). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Acerca da controvérsia dos autos, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 372-379): Em relação ao delito de tráfico de drogas, o Juiz de Direito sentenciante também considerou todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP como favoráveis ao apelante, mas fixou as reprimendas básicas relativas ao tráfico de drogas em patamar superior ao mínimo legal em razão da quantidade de drogas com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Confira-se: “[...] culpabilidade é a inerente à descrição típica; os antecedentes são imaculados; a conduta social e a personalidade do agente hão de ser consideradas em favor do réu; a motivação é a inerente aos delitos atinentes à traficância; as circunstâncias são as comuns aos delitos desta espécie; e as consequências do delito são as ordinárias. Ante tal exame das circunstâncias judiciais, e diante da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (art. 42 da Lei n. 11.343/06) fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias- multa, cada um deles correspondendo a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, face a falta de provas quanto à capacidade econômica do agente [...]”. Na segunda fase, o ilustre Magistrado a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena para o mínimo legal, a saber: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa. Na derradeira etapa, a defesa de Leandro almeja a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com a consequente redução da reprimenda na proporção de 2/3 (dois terços). Com razão. A aplicação da aludida causa de diminuição tem por objetivo reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida. Portanto, para a concessão da minorante, é necessário que o sentenciado cumpra os requisitos elencados em lei, de forma cumulativa e simultânea, isto é, deve ser primário, possuidor de bons antecedentes, não pode se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa (STJ, AgRg no AR Esp 1076201/MG, Relator: Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 26/06/2018, D Je 01/08/2018). No caso, o ilustre Juiz de Direito sentenciante negou a aplicação da referida causa de diminuição ao apelante, sob o seguinte fundamento: “[...] Em que pese a primariedade do acusado (CAC de ID 9770340905), o acusado não faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, haja vista a elevada apreensão entorpecentes na sua residência, no caso 198,2g de maconha em 1 invólucro, 2,365kg de maconha em 412 buchas e 11,875kg de maconha em 22 barras, demonstrando que fazia parte de uma rede logística de armazenamento e guarda de entorpecentes em larga escala nesta capital mineira, além de balança de precisão, o que denota dedicação criminosa, afastando a referida causa de redução de pena. [...]”. (ordem nº 76). Tendo em vista que Leandro é primário e que não há qualquer detalhe a respeito das informações anônimas recebidas pelos policiais (notadamente da dedicação específica deste apelante ao narcotráfico), o que resta para vedar a aplicação da benesse é a quantidade da droga. (...) Destarte, concluo que a fundamentação para afastar a benesse é inidônea para obstar a incidência do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Logo, tendo em vista que o sentenciado é primário; não ostenta antecedentes criminais; e não há fundamentação idônea a indicar sua dedicação a atividades criminosas, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. (...) Cumpre destacar que a quantidade de entorpecentes já foi utilizada corretamente na primeira fase da dosimetria das penas, com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas. Por esse motivo, para evitar a incidência de vedado bis in idem, reconheço a incidência do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e reduzo as reprimendas ao máximo, a saber, em 2/3 (dois terços), concretizando as reprimendas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo valor unitário. Quanto ao cálculo da pena privativa de liberdade, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja proporcionalmente necessária e suficiente para reprovação do crime. Além disso, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, a Corte a quo exasperou a pena base em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida, o que mostra-se de acordo com a jurisprudência do STJ. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CIRCUNSTANCIADA. CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ENVOLVIMENTO COM FACÇÃO. CONCLUSÃO DIVERSA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. 1. Não se verifica constrangimento ilegal quanto à condenação por associação para o tráfico, pois a estabilidade e permanência do crime foram fundamentadas em provas que indicam o conluio dos réus com a facção criminosa Comando Vermelho. Então, concluir de forma diversa, demandaria reexame probatório, inviável na via eleita. Precedente. 2. A quantidade de entorpecente apreendido justifica a exasperação da pena-base. Precedente. 3. Contudo, há ilegalidade na dosimetria, pois não há fundamentação específica para a incidência da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo em fração superior a 1/6. 4. Ordem parcialmente concedida para ajustar a dosimetria da pena. (HC n. 873.097/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, sabe-se que para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deverá cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) ser primário, (b) possuir bons antecedentes, (c) não se dedicar a atividades criminosas e (d) não integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Na oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Na hipótese dos autos, observa-se que a Corte local, seguindo entendimento deste Tribunal Superior, reformou a sentença no ponto em que vedou a aplicação da minorante, porquanto havia incorrido em indevido bis in idem, já que aumentou a pena-base em razão da quantidade de droga e negou o reconhecimento da causa de diminuição com base apenas no mesmo fundamento - montante de entorpecente. Nesse contexto, não há falar em ilegalidade do acórdão recorrido, no ponto em que aplica, na terceira fase da dosimetria, a fração máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa. Com igual conclusão: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA TAMBÉM UTILIZADAS PARA O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 41 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NA HIPÓTESE. READEQUAÇÃO DA PENA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Leonardo Silva dos Anjos contra decisão que não admitiu o recurso especial. A defesa sustenta violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, argumentando que a pena-base deveria ser fixada no mínimo legal. Também pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e da delação premiada, nos termos do art. 41 da mesma lei. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi adequadamente fixada com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas; (ii) verificar se o agravante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da delação premiada, conforme previsto no art. 41 da Lei nº 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (288,1 gramas de maconha; 129,2 gramas de cocaína; 19,2 gramas de crack; e 15 frascos contendo 623 ml de "lança-perfume"), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece que tais fatores devem prevalecer sobre as demais circunstâncias judiciais. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, foi afastada unicamente com base na quantidade de drogas apreendidas, o que já havia sido considerado na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, configurando bis in idem. Assim, é cabível a redução de pena no patamar máximo de 2/3. 5. Conforme o acórdão, o agravante não colaborou efetivamente com as investigações, fornecendo apenas informações genéricas que não foram suficientes para identificar outros envolvidos, o que impede a aplicação do art. 41 da Lei nº 11.343/06. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.192.373/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA CONSIDERADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E MODULAR A FRAÇÃO DA REDUTORA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a fração de redução de 2/3 em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado. 2. A agravada foi condenada por tráfico de drogas, com pena fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com reconhecimento do tráfico privilegiado na fração de 1/6, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração de redução do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir4. A jurisprudência estabelece que a quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas nas duas fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 5. No caso, a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase para exasperar a pena-base, impossibilitando sua utilização na terceira fase para modular a fração da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. A decisão agravada corretamente afastou a quantidade de droga como modulador na terceira fase, aplicando a fração máxima de redução de 2/3. IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 2. A fração máxima de redução deve ser aplicada quando não há outros moduladores além da quantidade e natureza da droga já consideradas na primeira fase." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022; STJ, AgRg no HC n. 888.766/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024. (AgRg no REsp n. 2.162.851/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. Os elementos invocados pelo Parquet estadual em suas razões recursais poderiam, de certo modo, até evidenciar que o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas não foi circunstancial e que, portanto, ele possui maior ligação com o narcotráfico ou habitualidade na prática delitiva, não sendo, por isso mesmo, merecedor do redutor em questão. Não obstante isso, não há como perder de vista que o fato de também terem sido apreendidas munições e arma de fogo com o réu, em nenhum momento, foi mencionado pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, motivo pelo qual não poderia esta Corte se utilizar do habeas corpus, instrumento de proteção da liberdade de locomoção, para remediar vício de fundamentação em prejuízo do acusado. 3. O fato de o delito haver sido praticado em concurso de pessoas não evidencia, especificamente no caso em análise, nenhuma especialidade a ponto de impedir a aplicação da minorante, porquanto se tratou, pelo que se tem dos autos, de uma associação meramente passageira e eventual, sem nenhuma estabilidade ou permanência do vínculo associativo. 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, motivo pelo qual valorá-las novamente na terceira etapa, para justificar a incidência do redutor em patamar menor do que 2/3, implicaria incidir-se no inadmissível bis in idem. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 883.718/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.) Incide, portanto, a Súmula 568 do STJ, segundo a qual o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)