Agravo de Instrumento Nº 2805543-69.2026.8.13.0000/MG
TIPO DE AÇÃO: Classificação e/ou Preterição
AGRAVADO: NATALIA SILVA ROCHAADVOGADO(A): DANILO DE MATOS MARTINS (OAB MG117219)ADVOGADO(A): ROSELI SOARES RIBEIRO (OAB MG117218)ADVOGADO(A): RAISSA STEFANY ALVES DE BRITO (OAB MG224992)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Montes Claros em face de decisão oriunda da 2ª Vara Empresarial e de Fazenda Pública da Comarca de Montes Claros que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por Natália Silva Rocha, deferiu tutela de urgência para determinar que se proceda à nomeação e posse da autora no cargo efetivo de Professor de Educação Básica I (PEB I) (Proc. origem - Evento 4.1).
Em suas razões recursais, o agravante argumenta que inexiste a probabilidade do direito invocado, visto que a agravada foi aprovada em 589ª colocação em concurso que ofertou 485 vagas, encontrando-se, portanto, em cadastro de reserva, situação que lhe asseguraria mera expectativa de direito à nomeação
Alega a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos aprovados em posições superiores à da agravada, sustentando que eventual reconhecimento do direito à nomeação repercute diretamente na esfera jurídica desses candidatos.
Destaca que a simples existência de contratações temporárias não constitui prova da existência de cargos efetivos nem caracteriza, por si só, preterição arbitrária apta a converter a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
Aduz que tais contratações encontram respaldo no art. 37, IX, da Constituição Federal e destinam-se ao atendimento de necessidades temporárias e excepcionais da Administração Pública, especialmente para substituição de servidores afastados por licenças, readaptações funcionais e outras hipóteses transitórias.
Ressalta que a agravada não demonstrou a existência de prática de ato ilegal ou abusivo por parte da Administração, inexistindo prova de que as contratações temporárias tenham sido realizadas para o preenchimento irregular de cargos efetivos vagos.
Indica a correta interpretação do Tema 784 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, sustentando que o precedente exige demonstração inequívoca de preterição arbitrária e da necessidade permanente de provimento dos cargos, o que não teria ocorrido na espécie.
Sustenta que a manutenção da decisão recorrida afronta os princípios da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa, por interferir indevidamente na gestão de pessoal e no planejamento orçamentário do ente público.
Afirma não estarem presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, notadamente o perigo de dano, uma vez que a agravada exerce suas atividades mediante contratação temporária vigente, inexistindo risco de inutilidade do provimento jurisdicional final.
Assevera a ocorrência de periculum in mora reverso, em razão dos potenciais impactos administrativos, financeiros e orçamentários decorrentes da manutenção da ordem de nomeação, bem como da possibilidade de multiplicação de demandas idênticas por outros candidatos aprovados no certame.
Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.
Dispensado o preparo.
Decido.
Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer ajuizada por Natália Silva Rocha em face do Município de Montes Claros visando sua nomeação e posse ao cargo de Professor de Educação Básica I (PEB I), para qual foi aprovada na 589ª colocação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2024.
Alega que não foi convocada para assumir o cargo, embora o Município venha promovendo sucessivas contratações temporárias para o exercício das mesmas funções, circunstância que evidenciaria a necessidade permanente de profissionais e caracterizaria sua preterição.
Sob esse contexto, o Juízo de origem deferiu o pedido liminar para determinar que o Município de Montes Claros proceda à nomeação e posse da agravada no cargo efetivo de Professor de Educação Básica I (PEB I), sob pena de multa diária de R$500,00, limitada ao montante de R$15.000,00.
Contra essa determinação insurge-se o ente municipal por meio do presente recurso, visando à concessão de efeito suspensivo.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 837.311 (Tema n° 784) sob o regime da repercussão geral, traçou os requisitos para nortear os julgamentos relativos ao direito à nomeação do candidato, estabelecendo, dentre eles, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas e que não foi nomeado após o vencimento do prazo de validade do concurso:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. – (RE n. 837.311. Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.4.2016).”
Aplicando o acima exposto ao caso em tela, não parece que a situação fática em julgamento esteja enquadrada nos parâmetros fixados pela Suprema Corte.
Isso porque, na hipótese em exame, a agravada participou do “Concurso para provimento de cargos da Secretaria Municipal de Educação Município de Montes Claros”, regido pelo Edital n° 01/2024, concorrendo à uma das 436 vagas da ampla concorrência para o cargo de PEB I, tendo alcançado a 589ª colocação. Ou seja, ela não foi aprovada dentro do número de vagas estabelecido no edital, razão pela qual, estando em condição de excedente, não tem direito subjetivo à nomeação, mas, apenas, mera expectativa.
Nessa ótica, observa-se que, na decisão supracitada, o STF foi expresso ao fixar que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante a validade do certame, não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que evidencie a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, seguindo este raciocínio, compreende-se que a eventual contratação temporária, de caráter precário, não indica ilegalidade por si só, porquanto deve estar acompanhada de outras provas, como a existência de vagas efetivas não ocupadas ou surgimento de outras e a preterição derivada da contratação temporária para o exercício das atribuições dos cargos efetivos vagos.
No caso concreto, contudo, verifica-se que agravada não conseguiu, até o presente momento, comprovar a ocorrência de qualquer dessas situações.
Da análise da documentação acostada aos autos, verifica-se que a impetrante demonstrou que, apesar das 436 vagas previstas no edital para o cargo de PEB I, foram nomeados 469 candidatos aprovados no concurso público (Proc. origem - Evento 1.9). Além disso, juntou uma série de convocações para contratação temporária para o exercício da função de PEB I, publicadas pela Secretaria Municipal de Educação entre janeiro e maio de 2026 (Proc. origem - Eventos 1.11; 1.14 a 1.16), bem como a disponibilização de vagas identificadas com a situação de "cargo vago" (Proc. origem - Evento 1.10).
Todavia, tais elementos, ao menos neste momento processual, não se mostram suficientes para evidenciar a ocorrência de preterição arbitrária da agravada.
Com efeito, a mera demonstração de sucessivas convocações para contratações temporárias não permite concluir que estas tenham ocorrido para o exercício das atribuições inerentes a cargos efetivos vagos, independentemente da quantidade de vagas disponibilizadas em cada uma delas. Do mesmo modo, a simples indicação da situação do cargo como "cargo vago" não comprova que se trate de cargo efetivo, inexistindo elementos que permitam presumir, ao menos em sede de cognição sumária, que tais vagas se destinavam ao provimento por candidatos aprovados no concurso público.
Diante disso, entendo que, a princípio, não há de se considerar a ocorrência de preterição, na medida em que a documentação anexa não demonstra que eventuais contratações temporárias tenham se destinado ao preenchimento de cargos efetivos vagos.
Assim, a contratação temporária, isoladamente considerada, não autoriza concluir pela existência de cargos efetivos vagos em número disponível para abranger, no caso concreto, a posição do impetrante e viabilizar a sua nomeação, assim como a dos demais candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
Nesse aspecto, posiciona-se o STJ em julgados posteriores à definição ditada pelo STF no RE n. 837.311:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NEXISTÊNCIA E PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.
3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo cabal a situação arbitrária e imotivada de preterição.
4. A contratação de pessoal sem observância da regra constitucional do concurso público tem aptidão para configurar preterição imotivada e arbitrária, mas não há falar em necessária ilegalidade nessa conduta, porque o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, confere essa habilidade ao Administrador Público, dentro das hipóteses da respectiva lei de regência, fazendo-se necessário, contudo, a observância dos requisitos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgado pelo regime da repercussão geral, a saber, que (a) os casos excepcionais estejam previstos em lei, (b) o prazo de contratação seja predeterminado, (c) a necessidade seja temporária, (d) o interesse público seja excepcional, e (e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
5. Esclareça-se, neste último, que a contratação temporária para o exercício de funções relacionadas a cargos de natureza permanente, a atividades corriqueiras do Estado, embora indesejável, pode ou não caracterizar ilegalidade, a depender de configuradas ou não situações emergenciais e transitórias.
6. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assenta que a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não constitui obrigatoriamente ato ilegal quando recair sobre funções relacionados a cargos permanentes "e a atividades corriqueiras, ordinárias, desde que justificada a emergencialidade e o propósito de evitar solução de continuidade na prestação do serviço público. Em caso análogo, mas sobre a contratação temporária de professores, confira-se a ADI 3.721/CE (Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, Acórdão Eletrônico DJe-170 Divulg 12-08-2016 Public 15-08-2016).
7. Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária de terceiros, no caso concreto, para atuarem como enfermeiros fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, pena de denegação da ordem.
8. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. –
9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. - (RMS 51.721/ES. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. 2ª Turma. DJe 14/10/2016).”
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART.37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES.
1. A atual jurisprudência desta corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)
2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014
3. Não merece acolhimento o inconformismo do agravante no sentido de "exigência do respeito aos precedentes", pois o julgados que invocou nas razões do agravo são, todos, anteriores àqueles apontados na própria decisão agravada, refletindo, por isso, entendimento jurisprudencial já superado.
4. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
5. O mandado de segurança, instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, por não admitir dilação probatória, reclama plena prova documental das alegações do impetrante, apresentada já com a peça exordial. Todavia, na presente hipótese, a documentação trazida aos autos, tanto pelo autor quanto pela autoridade impetrada, não autoriza a conclusão de que a única contratação temporária feita com base no processo seletivo simplificado regulado pelo Edital 61/2014 tenha sido para exercício permanente de cargo efetivo, mormente diante da clareza das disposições constantes do preâmbulo do aludido instrumento convocatório: "destinado a selecionar candidatos visando atender a necessidade temporária de excepcional interesse público para a contratação de Professor da Educação Superior".
6. A falta de indicação nominal, no edital, do professor a ser substituído temporariamente não esvazia, só por si, a licitude da contratação temporária quer pela presunção de legitimidade dos procedimentos administrativos, quer pela ausência de imposição legal nesse sentido.
7. Agravo interno a que se nega provimento. - (AgInt no RMS 51.004/MT. Rel. Min. Sérgio Kukuna. 1ª Turma. DJe 4/10/2016).”
Diante desse contexto, não me parece razoável que o magistrado de primeiro grau tenha, de plano e em sede de cognição sumária, determinado a imediata nomeação e posse da autora, sem que estivessem suficientemente demonstrados os requisitos aptos a caracterizar a alegada preterição.
Assim, demonstrada a probabilidade do direito do agravante, bem como evidenciado o risco de dano diante da determinação de imediato cumprimento da medida, sob pena de incidência de multa diária, entendo cabível o deferimento da liminar pleiteada.
Fundado nessas considerações, defiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.
Intime-se a parte agravada para apresentar as contrarrazões no prazo legal.
Publique-se e comunique-se ao juízo a quo.
