Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2400354/MG (2023/0225915-2)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE: BRUNO HENRIQUE SILVÉRIO DA SILVA
ADVOGADOS: TIAGO LEONARDO JUVÊNCIO - MG125843
JULIANA ALVES DOS SANTOS - MG203915
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: WILLIAM BARBOSA DA SILVA
CORRÉU: WALLACE ALVARO ESPINDULA NASCIMENTO
CORRÉU: LUCAS LOPES BOSQUETTI
CORRÉU: RAPHAEL FELIPE DOS SANTOS
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BRUNO HENRIQUE SILVEIRO DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal (Apelação n. 0058411-98.2021.8.13.0701). Depreende-se dos autos que o agravante fora condenado, pelo Juízo de primeiro grau, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, às penas de 9 (nove) anos de reclusão e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa. Em recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1160): EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO – TESES PRELIMINARES: DENÚNCIA ANÔNIMA – POSSIBILIDADE – NULIDADE DO FEITO – INVIABILIDADE – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CONVERSAS EXTRAÍDAS DO WHATSAPP – NULIDADE DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIZAÇÃO PELO RÉU – NULIDADE DO FEITO POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – NECESSIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. RECURSOS DEFENSIVOS: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE PARA DOIS ACUSADOS – ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO – INVIABILIDADE – DECOTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO – PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE PARA UM RÉU – ISENÇÃO DAS CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE. A denúncia anônima constitui elemento informativo hábil para deflagrar as investigações necessárias para apurar a prática de crime. Se existirem fundadas suspeitas da prática de crime no interior da residência e se a entrada for autorizada por um dos moradores, não há que se falar em invasão de domicílio pelos policiais. Não há que se falar em violação da intimidade e de prova ilícita quando o réu autorizar os policiais a manusear o conteúdo do telefone celular, nele incluído o do Whatsapp. Não há como reconhecer a ilicitude da prova nem anular o processo se não houver prejuízo para o réu (art. 563 do CPP). Se as provas permitirem afirmar que os entorpecentes apreendidos pertenciam aos réus e se destinavam a terceiro, é necessário condená-los pelo crime de tráfico. Ausente prova segura da prática do crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 por dois réus, é necessário absolvê-los. Demonstradas a autoria e a materialidade pelo conjunto probatório produzido em juízo, a condenação no crime do artigo 297 do Código Penal se impõe. Se não houve o trânsito em julgado da condenação, ela não pode ser utilizada para configurar a agravante da reincidência. Deve ser reconhecido o privilégio previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 quando não for demonstrado que o acusado se dedica a atividades criminosas e quando estiverem preenchidos os demais requisitos legais. As custas processuais são efeito da condenação, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, e a suspensão desse pagamento é matéria afeta ao juízo da execução. O Tribunal de origem rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-STJ fls. 1232/1237). A defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, alegando violação aos artigos 155, caput, e 158-A, ambos do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 1300/1310). Sustenta que “Há nítida quebra da cadeia de custódia, seja pela “análise” indevida dos investigadores em local não adequado e fora dos moldes legais, além do acondicionamento incorreto dos aparelhos apreendidos em local que sequer está documentado nos autos” (e-STJ fl. 1306). Afirma que “além disso, não existem provas nos autos produzidas sob o crivo do contraditório capazes de confirmar os termos constantes na exordial, sendo possível afirmar que a condenação se arrimou apenas em elementos de informação produzidos na fase inquisitorial, sobretudo arrecadados de forma ilícita se a preservação da cadeia de custódia. Nenhuma prova segura fora produzida na audiência de instrução e julgamento, principalmente, em razão de que prova se produz durante a instrução processual onde vigoram os princípios do contraditório e da ampla defesa, assim determina o artigo 155, caput do Código de Processo Penal. A condenação do Recorrente é alicerçada somente nas conversas de WhatsApp, que sequer foram devidamente periciadas por Perito Oficial, além da informação dos próprios policiais de que houve quebra da cadeia de custódia, repito (e-STJ fl. 1309). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (e-STJ fls. 1320/1322). Inadmitido, o recurso subiu a esta Corte Superior por meio do presente agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1327/1336). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 1361/1365). É o relatório. Decido. De início, conheço do agravo e, em consequência, do recurso especial, pois presentes os requisitos de admissibilidade. Com efeito, o art. 158-A do Código de Processo Penal traz uma definição de cadeia de custódia: “Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. Assim, a norma processual estabelece um procedimento de documentação, desde o encontro da fonte de prova, até a sua juntada no processo. Nada obstante, sem que haja indicativos concretos de que a fonte de prova possa ter sido modificada, adulterada ou substituída, a existência de vícios na cadeia de custódia não leva, necessariamente, à ilicitude ou à ilegitimidade da prova. Nesse sentido, esta Corte Superior já decidiu que a quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige a demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material. A propósito: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE LACRE. VALIDADE DO LAUDO PERICIAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES E QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto para questionar: (i) a validade do laudo pericial diante da suposta quebra da cadeia de custódia; (ii) o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iii) o regime inicial fechado imposto para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão:(i) verificar se a ausência de lacre nas amostras periciais configura quebra da cadeia de custódia, apta a invalidar o laudo pericial;(ii) analisar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, frente à quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como à existência de atos infracionais praticados pelo réu;(iii) definir se o regime inicial fechado para cumprimento da pena é compatível com as circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de lacre nas amostras periciais não configura, por si só, quebra da cadeia de custódia, especialmente quando o laudo pericial encontra-se devidamente fundamentado, não havendo indícios de adulteração ou interferência na prova, conforme a jurisprudência consolidada do STJ. 4. A quebra da cadeia de custódia, para ensejar a nulidade da prova, exige demonstração concreta de prejuízo para o acusado, conforme o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). No caso, não houve demonstração de adulteração ou prejuízo à confiabilidade do material periciado. 5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundamenta-se na expressiva quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como na existência de atos infracionais praticados pelo réu, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. A imposição de regime inicial fechado, diante da pena definitiva de 5 anos de reclusão e das circunstâncias favoráveis ao réu na primeira fase da dosimetria, configura constrangimento ilegal, tendo em vista que o regime semiaberto se revela adequado nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, e considerando os parâmetros do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. (REsp n. 2.031.916/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. ARGUMENTAÇÃO ABSTRATA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que ele é o destinatário da prova. 2. Na hipótese, a Corte local afastou a alegação de cerceamento de defesa pela ausência das imagens das câmeras de monitoramento, assentando que "A ausência das imagens de câmeras de monitoramento municipal que deram início à ação dos guardas municipais em nada altera o quadro probatório, não se vislumbrando aí qualquer violação ao disposto no artigo 158-A do Código de Processo Penal. Não há qualquer notícia de que o local do crime não tenha sido adequadamente preservado, havendo, ao contrário, laudo pericial do local comprovando o arrombamento da porta frontal. Além disso, o próprio apelante confirmou que dormiu na porta da policlínica, negando apenas ter adentrado o local. Contudo, estava em posse de bens retirados do estabelecimento. É claro que sua ausência de imagens de forma alguma coloca em dúvida o restante do conjunto probatório amealhado no feito" (e-STJ fl. 49). 3. Verifica-se, assim, que o pedido defensivo foi indeferido de forma fundamentada e em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, porquanto não demonstrada a sua imprescindibilidade. Ademais, reverter a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da desnecessidade da prova demandaria indevido revolvimento de fatos e de provas, o que não se admite na via eleita. 4. Nesse caso, embora alegue ter havido quebra na cadeia de custódia das provas, a defesa não aponta a presença de elementos que permitam questionar a higidez das provas, limitando-se a argumentar, abstratamente, em favor do reconhecimento do vício apontado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 949.544/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TESE DE INOBSERVÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE ADULTERAÇÃO DAS PROVAS. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE NULIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para demonstrar a quebra da cadeia de custódia é imprescindível que seja demonstrado o risco concreto de que os vestígios coletados tenham sido adulterados. O Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da Defesa. 2. O aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos, sopesando as penas mínimas e máximas abstratamente cominadas para os delitos imputados ao réu (no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 - 05 a 15 anos de reclusão - e art. 12 da Lei n. 10.826/2003 - 01 a 03 anos) e considerando-se a existência de 01 (uma) vetorial negativa (maus antecedentes) não se verifica ilegalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto), conforme levado a efeito pelo Magistrado singular. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 825.126/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.) A respeito do tema, o Tribunal de origem afastou a tese defensiva pelos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 1169/1170): “DEVASSA DO CELULAR Bruno alega que as provas dos autos são ilícitas porque foram adquiridas mediante devassa de comunicação telefônica. Novamente, sem razão. Coaduno com o entendimento do STJ de que é “ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.” (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016). Todavia, no presente caso, conforme consta no auto de prisão em flagrante, Bruno autorizou expressamente o acesso ao conteúdo de seu celular e, inclusive, forneceu a senha aos policiais civis. Pelo exposto, rejeito a tese preliminar de ilicitude das provas. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA As defesas de Bruno e de Raphael defendem que houve quebra da cadeia de custódia na apreensão e na análise dos conteúdos dos celulares apreendidos. Defendem que tal inobservância gera a nulidade da prova obtida. Não obstante, mais uma vez sem razão. A cadeia de custódia se trata do “conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte” (artigo 158-A do CPP, incluído pela Lei 13.964/2019 - Pacote Anticrime). A alteração legislativa visa garantir autenticidade na prova pericial. Todavia, não há que se falar em ilicitude da prova nem em nulidade do processo, pois não restou demonstrado o prejuízo sofrido pelos réus. As defesas não contestam a autenticidade das mensagens, mas tão-somente se insurgem contra a ausência de detalhamento do acondicionamento dos celulares e do processo de extração das mensagens. No sistema processual penal pátrio vige o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual nenhum ato será considerado nulo se da nulidade não resultar prejuízo (artigo 563 do CPP). Por fim, as “irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável” (STJ, 6ª Turma. HC 653.515-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 23/11/2021).” A partir do contexto fático delineado nas instâncias de origem, verifica-se que o acesso ao telefone celular fora franqueado pelo proprietário do aparelho, sem que haja prova acerca de constrangimento, coação ou vício na permissão, de modo que se tem como válida a diligência. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. NULIDADE. PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ACESSO AUTORIZADO AO TELEFONE CELULAR DE CORRÉU. VÍCIO NÃO CONSTATADO. PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acesso a mensagens trocadas por meio de aplicativos como o WhatsApp sem prévia autorização judicial é considerado ilícito, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. Nesse sentido, o acesso por terceiros depende de prévia autorização judicial, nos termos do art. 3° da Lei n. 9.472/1997 e do art. 7° da Lei n. 12.965/2014. 2. Conforme se dessume do delineamento fático apresentado pelas instâncias antecedentes, o acesso ao telefone celular foi franqueado pelo proprietário do aparelho sem que haja qualquer informação acerca de constrangimento, coação ou vício na permissão. Não se tem notícia de que a defesa do corréu tenha apontado coação ou irregularidade na obtenção do consentimento. 3. A questão relativa à prisão preventiva não foi examinada pelas instâncias antecedentes, nem no julgamento de mérito nem no exame do pedido liminar, o que impossibilita sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 945.574/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INDICAÇÃO DE HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 621 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. No caso, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão relativamente à condenação definitiva sofrida pelo paciente, deve-se reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido. 2. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, o não cabimento da impetração substitutiva de revisão criminal é reforçado quando a defesa não indica que as razões de pedir estão previstas em alguma das hipóteses do art. 621 do CPP, como no presente caso. Afasta-se ainda a possibilidade de conceder a ordem de ofício. 3. De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, "é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (REsp n. 1.675.501/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/10/2017). 4. Por ocasião do julgamento do RHC n. 51.531/RO (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 9/5/2016), precedente paradigmático quanto ao tema, esta Sexta Turma enfatizou a necessidade de uma análise casuística, ante a impossibilidade de esgotar-se a complexidade do tema em um único julgado. 5. No caso, ficou comprovada nos autos a anuência do proprietário para o manuseio de seu aparelho celular, pois o corréu Douglas autorizou o acesso aos dados de forma voluntária. 6. Eventual vício no consentimento não foi debatido no acórdão recorrido, o que impede o exame direto por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 7. "A hipótese de insuficiência ou fragilidade do arcabouço probatório não encontra respaldo em nenhuma das hipóteses legais de cabimento da revisão criminal, previstas nos incisos do art. 621 do Código de Processo Penal - CPP" (AgRg no REsp n. 2.004.958/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 8. Com base nas provas dos autos - imagens, vídeos e conversas entre os membros da organização criminosa sobre diversos crimes de furtos e roubos de veículos -, o Tribunal de origem entendeu pela condenação do réu. Alterar a referida conclusão demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em habeas corpus. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 905.413/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) No que se refere à quebra da cadeia de custódia em si, a defesa não apresentou concretamente o vício existente na extração das mensagens do Whatsapp, sobre as quais não houve contestação do conteúdo, da sequência ou das datas apuradas. Nesse cenário, considerando que a defesa não apresentou indicativos concretos de que a fonte de prova tenha sido modificada, adulterada ou substituída, não se vislumbra ilicitude ou à ilegitimidade da prova. Ante o exposto, conheço do agravo para dar negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO