Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2069419/MG (2023/0146878-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
RECORRENTE: NATALY ALBINO RAMOS
RECORRENTE: MICHAEL ALEXANDRE SIQUEIRA DOS SANTOS
RECORRENTE: LUIZ FERNANDO PEREIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por NATALY ALBINO RAMOS, MICHAEL ALEXANDRE SIQUEIRA DOS SANTOS e LUIZ FERNANDO PEREIRA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0433.15.016027-5/001, assim ementado (fl. 293): APELAÇÂO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE- CABIMENTO - EXASPERAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO RELATIVO À MINORANTE DO TRÁFICO EM FAVOR DA RÉ - DESCABIMENTO. 1. Demonstrado que os entorpecentes apreendidos pertenciam aos acusados e se destinavam à mercancia ilícita, devem ser mantidas suas condenações nas penas do ad. 33 da Lei 11.343106, não havendo que se falar em desclassificação para outro tipo penal. 2. Não havendo dados concretos processuais que justifiquem a negativação de certa circunstância judicial, deve ela ser neutralizada na fixação das penas- base. 3. Uma vez que foi apreendida determinada quantidade de drogas de natureza altamente lesiva com os agentes, tendo a ré afirmado a venda de várias outras porções antes da abordagem policial, impõe-se a manutenção do patamar redutor intermediário relativa à minorante do tráfico. Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 318/321). No recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob a tese de que não foi comprovada a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos com os recorrentes, mas tão somente a posse para consumo pessoal, motivo pelo qual deve haver a desclassificação do delito. Em seguida, aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, c/c o art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob a tese de que a minorante aplicada à recorrente NATALY foi modulada com fundamento inidôneo, pois se trata de pequena quantidade de droga. Ressalta que tal entendimento se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça e, ainda assim, o Tribunal de origem deixou de aplicá-lo ao caso. Por último, aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e dos arts. 59 e 63 do Código Penal, sob o argumento de que a minorante do tráfico deixou de ser aplicada ao recorrente MICHAEL em razão de condenação cujo trânsito em julgado ocorreu após a prática do delito investigado nestes autos, o que não é permitido pela jurisprudência desta Corte. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para desclassificar o delito de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, pede a ampliação da fração de redução decorrente do reconhecimento da minorante do tráfico com relação à recorrente NATALY, bem como o afastamento da reincidência do recorrente MICHAEL e a aplicação da referida minorante. Oferecidas contrarrazões (fls. 351/355), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 357/359). O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 372/376). É o relatório. A insurgência comporta parcial acolhimento. Quanto ao pleito de desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal relativo a todos os recorrentes, extraem-se do combatido aresto os seguintes fundamentos (fls. 295/298 – grifo nosso): [...] No que tange á autoria delitiva, buscam os apelantes a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. Não vejo como acolher. A apelante, na primeira oportunidade em que foi interrogada, f.05, assumiu a propriedade das drogas, as quais afirmou ter adquirido de um indivíduo que passava na rua, por R$140,00, mas disse que elas se destinavam ao seu consumo e dos corréus. Explicou que estava em um posto de gasolina juntamente com Luiz Fernando, seu companheiro, e um amigo dele, corréu Michael, fazendo consumo de bebida alcoólica quando foram abordados por policiais. O recorrente Michael, f.06, confirmou a apreensão de certa quantidade de drogas com a ré, mas negou que estivessem comercializando os entorpecentes. Acrescentou não ter visto nenhuma quantia ser apreendida com o corréu. Luiz Fernando, f.07, a seu turno, ao ser interrogado, apresentou versão parcialmente divergente, pois, conquanto tenha dito que estava no citado posto de gasolina fazendo consumo de cerveja com os corréus, afirmou que juntaram a quantia de R$70,00 e compraram os papelotes de cocaína apreendidos com sua companheira Nataly, sendo que, minutos depois, ocorreu a abordagem. Por fim, disse que apenas R$26,00 foram apreendidos em sua posse e que o restante devia pertencer à sua companheira. Em sede judicial, fs.132/135, os apelantes mantiveram suas negativas. Todavia, Nataly e Michael voltaram a divergir do que havia sido dito anteriormente, pois alegaram que haviam feito uso de uma porção de cocaína enquanto Luiz afirmou que estava no local para fazer uso de drogas. Portanto, pela simples leitura dos interrogatórios dos agentes é possível verificar a existência de diversas contradições, não só entre o que foi dito por cada um como também pelo que foi alegado nas distintas fases processuais. Certo é que todas essas divergências impedem que seja atribuída alguma credibilidade ao que foi dito por eles. Não bastasse, por outro lado, há as harmônicas e coerentes declarações dos policiais responsáveis pela diligência. Ressaiu de seus depoimentos que, na data dos fatos, foi recebida notícia anônima dando conta de que uma mulher, trajando determinadas roupas, acompanhada de outros dois indivíduos, perpetrava o tráfico de drogas em determinado endereço. Diante desses fatos, os militares disseram ter seguido até o local apontado pelo noticiante, ocasião em que observaram a ação do trio de acusados. Segundo eles, ao perceber a aproximação de um cliente, a recorrente retirava algo do cós de seu short e entregava para Michael que, por sua vez, repassava o produto para o "cliente" é recebia certa quantia em troca, oportunidade em que entregava o numerário ao corréu Luiz Fernando. Os castrenses foram enfáticos em dizer que realizaram campana por certo tempo, cerca de sessenta minutos, ocasião em que puderam observar que esse "modus operandi" dos agentes se repetia de forma contínua. Assim, após lograr individualizar a conduta de cada um dos envolvimentos, os policiais realizaram a abordagem, oportunidade em que no cós do short da autora foram apreendidas as drogas e com Luiz Fernando certa quantia em dinheiro, tudo a confirmar a dinâmica narrada. Os agentes do estado acrescentaram, ainda, que, após indagação, Nataly confessou a prática criminosa, bem como informou detalhadamente o valor cobrado por cada porção de substância entorpecente, quantos invólucros haviam sido comercializadas aproximadamente e, inclusive, declinou o primeiro nome do fornecedor de tais substâncias ilícitas. Explicou, inclusive, que, por ser mulher, era responsável por guardar a droga. Pelo cotejo dos elementos coligidos entendo estar devidamente demonstrada a destinação mercantil do material entorpecente apreendido. Ora, os apelantes não lograram fazer provas mínimas de suas versões, sequer tiveram êxito em apresentar declarações semelhantes e coerentes. Desde a fase inquisitória é possível constatar a existência de divergências entre o que foi dito por eles. Primeiro, disseram que bebiam cerveja e assistiam a determinado jogo de futebol e que tinham acabado de adquirir a droga quando ocorreu a abordagem policial. Em juízo, disseram que já tinham feito uso de parte dos entorpecentes. Segundo, a ré afirmou que comprou a droga por R$140,00. Já seu companheiro, réu Luiz Fernando, afirmou que os três se juntaram e reuniram R$70,00, valor empregado na compra dos entorpecentes. Terceiro, Luiz Fernando afirmou que haviam acabado de comprar as substâncias proscritas, mas elas foram apreendidas, bem escondidas, dentro do cós do short da corré. Opostos a estas e a outras várias contradições, como já mencionado, estão os coerentes e harmônicos depoimentos prestados pelos castrenses. Frise-se que a defesa não apontou qualquer motivo que levasse ao descrédito dos depoimentos dos militares. Não se pode perder de vista o fato de os policiais terem sido extremamente diligentes em realizar campana e lograr individualizar a conduta de cada um dos acusados. Consigne-se que a narrativa dos castrenses foi corroborada pela apreensão das drogas com a acusada e do dinheiro com o corréu Luiz Fernando, o qual, por não ter meios de provar a origem lícita do numerário, optou por assumir a propriedade de apenas parte dele, dando a entender que o restante deveria pertencer à corré, sua amasia, circunstância, todavia, não ventilada por ela. Por fim, julgo que a dinâmica dos fatos, o "modus operandi" dos agentes, a quantidade de droga e quantia de dinheiro demonstram de maneira satisfatória a destinação mercantil do material entorpecente apreendido. Ademais, apesar de os apelantes alegarem ser usuários de drogas, tal condição, por si só, não tem o condão de blindá-los quanto á autoria do delito imputado, não sendo incomum que usuários perpetrem também o tráfico de entorpecentes, até como forma de sustentar seus vícios. Assim, tenho que toda a prova produzida é mais que suficiente para justificar a manutenção da condenação de Nataly, Michael e Luiz Fernando nas sanções do art. 33 da Lei 11.343106, não havendo, em contrapartida, que se falar em desclassificação da conduta imputada para qualquer outra. [...] Como se observa da leitura do excerto acima transcrito, a Corte de origem concluiu pela manutenção da condenação dos recorrentes, por tráfico de drogas, baseando-se na dinâmica dos fatos e nas provas colhidas na instrução processual, notadamente as circunstâncias da prisão em flagrante, ocasião em que, após campana realizada para averiguar denúncia anônima, policiais militares visualizaram por cerca de uma hora a dinâmica do comércio efetivada pelos acusados, logrando apreender 3,25 g de cocaína porcionada em seu poder. Assim disposto o contexto fático-probatório, para se concluir de modo diverso e desclassificar a conduta para posse de drogas para uso pessoal, seria necessário o revolvimento dos referidos elementos, providência vedada em recurso especial, conforme Súmula n. 7/STJ. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese, o acórdão concluiu, de forma fundamentada, pela existência de elementos suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sobretudo em razão da quantidade de drogas (690 gramas de maconha), da apreensão de balança de precisão, arma de fogo e munições e das circunstâncias do flagrante, de forma que a reversão do julgado, de modo a restabelecer a sentença que condenou o acusado pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, esbarra na Súmula 7 desta Corte, por demandar reexame fático-probatório, incabível no recurso especial. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.026.533/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 24/6/2022 - grifo nosso). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO REALIZADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.092.396/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/6/2022 - grifo nosso). Quanto à dosimetria relacionada aos recorrentes MICHAEL E NATALY, do combatido aresto extraem-se os seguintes fundamentos (fl. 299 – grifo nosso): [...] No que pertine à dosimetria das penas, verifico pontual reparo a ser feito em relação a Michael e Luiz Fernando. Isso, porque, conquanto suas culpabilidades sejam reprováveis, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, juntamente com aqueles que a ré disse terem sido comercializados e, especialmente, pela natureza altamente lesiva desse material, as consequências do delito não extrapolaram aquelas ínsitas a crimes desta natureza. Assim, reduzo suas penas-base para cinco anos e seis meses de reclusão e quinhentos e cinquenta dias-multa. Presente, em desfavor de ambos, a agravante da reincidência, exaspero suas sanções em 1/6, tornando-as definitivas em seis anos e cinco meses de reclusão, além de seiscentos e quarenta e um dias-multa, mantido o valor unitário mínimo, as quais concretizo diante da ausência de causas modificativas. Em vista do "quantum" de pena e da reincidência dos réus, mantenho o regime fechado para desconto das reprimendas privativas de liberdade. No que tange à apelante Nataly, vejo que suas reprimendas foram estabelecidas no importe mínimo legal, não demandando qualquer alteração. Todavia, busca a defesa a aplicação da fração redutora máxima pertinente à minorante do tráfico. Não vejo como acolher. É que, além da quantidade de drogas e das porções que a própria ré disse que já haviam sido comercializadas vejo que se trata de substância de natureza altamente lesiva, motivo pelo qual julgo suficiente e necessária ao alcance das finalidades da pena a fração aplicada na sentença (1/2). [...] Quanto ao recorrente MICHAEL, não há qualquer reparo a ser feito, considerando que o Tribunal de origem afirmou no acórdão que julgou a apelação e reafirmou no acórdão que julgou os embargos de declaração (fl. 319) que se trata de réu reincidente, razão pela qual não estão presentes todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para a aplicação da minorante especial. Ainda que assim não fosse, o argumento de que o trânsito em julgado posterior da ação penal impediria o reconhecimento de maus antecedentes não se sustenta, porquanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, condenação por fato anterior ao crime investigado, mas com trânsito em julgado posterior configura maus antecedentes, embora não importe em reincidência. Logo, seja pela reincidência, seja pelos maus antecedentes, os requisitos para a aplicação da minorante não estão presentes. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 783.764/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 11/5/2023 - grifo nosso). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA SÚMULA 182/STJ. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO. FATO ANTERIOR AO OBJETO DA APURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA AFASTAR A SÚMULA 182/STJ. NO MÉRITO, RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada é o caso de afastamento da Súmula 182 do STJ. 2. Se no momento do julgamento da ação penal por tráfico de drogas já houver condenação transitada em julgado por fato pretérito, ou seja, cometido em momento anterior ao que ensejou a denúncia que está sendo examinada, resta configurada a existência de maus antecedentes, afastando-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental provido para a afastar a incidência da Súmula 182/STJ. No mérito, recurso especial não provido. (AgRg no AREsp n. 2.301.358/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/5/2023 - grifo nosso). Por outro lado, quanto à recorrente NATALY, observo que o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador, no âmbito da discricionariedade fundamentada, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto. No caso, o Tribunal de origem manteve a fração do redutor em 1/2, considerando a quantidade de drogas. No entanto, ainda que seja possível a modulação da minorante com base na quantidade de drogas, esta Corte Superior tem rechaçado tal fundamento quando se trata de ínfima quantidade de drogas, como no caso (3,25 g de cocaína). Dessa forma, de rigor a reforma do julgado para ampliação do benefício em seu patamar máximo. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (360,3 G DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO PERMITIDO. RECONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA TAL RIGOR PUNITIVO. RECENTES JULGADOS DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. 1. Levando em consideração a quantidade e natureza da droga apreendida (360,3 g de maconha), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e com suporte em julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior, verifica-se que o agravante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima permitida (2/3). 2. Maconha, 470 g; Cocaína, 798,35 g: O réu é primário, sem antecedentes, e inexistem outras circunstâncias que foram utilizadas para elevação da pena-base, de modo que se mostra bastante razoável que a fração de redução da pena na terceira fase seja aplicada na fração máxima de 2/3 (AgRg no HC n. 725.672/GO, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 15/8/2022). [...] (AgRg no REsp n. 1.977.560/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 22/9/2022 - grifo nosso). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.. [...] 4. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, há, contudo, flagrante ilegalidade, a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui elemento suficiente para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio (AgRg no HC n. 755.864/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022) 6. Agravo regimental não provido. Habeas corpus, de ofício, para, mantendo a pena-base no mínimo legal, aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena da recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. Estando a corré nas mesmas condições fáticas e processuais da agravante, deve ele ser alcançada pelos efeitos da decisão, nos termos do art. 580 do CPP. (AgRg no AREsp n. 2.129.808/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/12/2022 - grifo nosso). Por conseguinte, considerando os demais termos da dosimetria aplicada na instância de origem, fixo a pena da recorrente NATALY em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para ampliar a fração de redução da minorante do tráfico, redimensionando a pena da recorrente NATALY para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR