Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2139560/MG (2024/0145757-4)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: ADRIANO MACHADO DINIZ
ADVOGADO: ADRIANO MACHADO DINIZ (EM CAUSA PRÓPRIA) - MG051985
RECORRIDO: MAXSAUDE REPRESENTACAO LTDA
RECORRIDO: JULIANA FREITAS ALVES
ADVOGADO: NEILA APARECIDA DE RESENDE - MG047644
INTERESSADO: JOSE OSCAR JUNIOR
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão assim ementado: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NÃO OCORRÊNCIA - TEMA 1.199/STF - ART. 11 DA LIA - ROL TAXATIVO - ATIPICIDADE SUPERVENIENTE DE UMA DAS CONDUTAS, PELA REVOGAÇÃO DE INCISO - CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE - INEXISTÊNCIA - DOLO DELIBERADO PARA A PRÁTICA DOS ATOS TIPIFICADOS NOS ARTS. 9º, 10 E 11 DA LIA - AUSÊNCIA. - O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 não retroage, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal. - O rol de condutas previsto no art. 11 da Lei n° 8429/92 possui natureza taxativa. Assim, a revogação do dispositivo no qual se enquadrava o ato ímprobo descrito na inicial impede a condenação do agente (art. 11, I, da LIA, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021). - É improcedente a ação civil pública por ato de improbidade se ausente prova da vontade deliberada para a prática de ato tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, da LIA, bem como se não comprovado o alegado prejuízo ao erário. Os embargos de declaração foram rejeitados nos seguintes termos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 1.022 DO CPC/2015 - OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - AUSÊNCIA. - Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade, ou para correção de erro material existente em decisão judicial, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. - Enfrentadas as questões apontadas no recurso de maneira fundamentada, e ausente qualquer dos vícios mencionados, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe. Nas suas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC; art. 6º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro; arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. De início, não se reconhece a violação ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem dirimiu as questões necessárias à solução da lide de forma suficientemente fundamentada. Destaque-se que "não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional" (STJ, AgInt no REsp 2.072.333/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/12/2023). No mais, ao analisar a controvérsia, o Tribunal de origem consignou o seguinte: Compulsando os autos, verifica-se que o Ministério Público imputa aos réus a prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos art. 10, caput, VIII e art. 11, caput, I da LIA, vejamos: [...] Como se vê da nova redação dada a Lei de Improbidade o art. 11, que antes trazia um rol exemplificativo de atos caracterizados com ímprobos, exige, agora, o enquadramento da conduta que lese os princípios norteadores da Administração Pública em um dos seus incisos, sendo o rol, portanto, taxativo por expressa disposição legal. E, tendo em vista a revogação do inciso I, do art. 11, da LIA, pela Lei 14.230/21, eventual conduta dos apelantes não se enquadraria no rol taxativo de atos caracterizados como ímprobos, de modo que não há sequer perquirir da presença de dolo na hipótese concreta. E, quanto à caracterização da conduta do art. 10, caput, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, com as alterações trazidas pela nova lei, é certo que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa também exige a presença do dolo qualificado. [...] Veja-se que especialmente após a alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.230/2021, para a caracterização do ato de improbidade é preciso que haja comprovação da conduta volitiva do agente voltada para alcançar, de forma livre e consciente, o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, ou seja, é preciso a demonstração da finalidade do agente de praticar os atos tipificados na lei de improbidade. Não basta, portanto, a voluntariedade do agente na prática do ato em si, mas é preciso que essa vontade seja dirigida à improbidade. [...] In casu, não se verifica, da prova produzida, a vontade dirigida dos apelantes à improbidade que, na forma do art. 10, caput, da LIA, tenha causado, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação doente público municipal. Ora, como aduziu o próprio magistrado de origem, não se verifica ilegalidade/irregularidade no procedimento de inexigibilidade de licitação. E, quanto a contratação da empresa MAX Saúde, em que pese as irregularidades formais demonstradas pelo apelado, os autos revelam que foram contratados profissionais médicos para a prestação dos serviços de saúde em formato de mutirões que, de fato, ocorreram no município e, como se destaca da própria sentença combatida, “foram bastante benéficos para a população Itaunense”. No que tange à forma de pagamento estabelecida na contratação, igualmente, inúmeras irregularidades foram verificadas. Todavia, não se pode presumir a lesão, isto é, a alegação de pagamento indevido por serviço não prestado pela contratada deve ser efetivamente comprovada, do que não se desincumbiu a contento a parte autora, sobretudo diante das notas fiscais emitidas pela empresa de saúde sem a devida especificação da quantidade de procedimentos realizados. É dizer, não há certeza, pela prova produzida, na alegação de enriquecimento ilícito da contratada/apelante à custa de dinheiro público (fls. 1.922-1.925). Sendo assim, decidir de forma contrária, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Além do mais, convém reiterar fundamento já constante do acórdão recorrido que, com as inovações advindas da Lei 14.230/2021, a Lei de Improbidade Administrativa foi consideravelmente modificada. Desde então, para a configuração dos atos ímprobos, previstos no art. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, é imprescindível a presença do elemento subjetivo. É o que prescreve o art. 1º, § 1º, da Lei 8.429/1992. Além do mais, o § 3º desse artigo dispõe que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa". Outrossim, há que ressaltar que o caput do art. 10 prevê, além da ação ou omissão dolosa, a efetiva perda patrimonial para a tipificação da conduta ímproba, o que não restou demonstrado neste caso. Nesse sentido, após a publicação da Lei 14.230/2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989/PR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, concluiu o julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, tendo fixado as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Mais precisamente, em relação às condenações não transitas em julgado com fulcro nos dispositivos revogados pela Lei n. 14.230/2021, vem se manifestando o Supremo Tribunal Federal: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF - ARE: 803568 SP, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 22/08/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023). Portanto, a conclusão do acórdão recorrido não destoa dos ditames legais, tampouco da orientação jurisprudencial deste STJ e do STF. A propósito: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS E NÃO APLICAÇÃO DA TOTALIDADE DAS VERBAS NAS DESPESAS A QUE ESTÃO DIRIGIDAS, SENÃO EM OUTRAS DESPESAS PÚBLICAS, INCLUSIVE LIGADAS À EDUCAÇÃO. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) NÃO CONFIGURADO. PROVIMENTO NEGADO. [...] 2. Não caracteriza ato ímprobo o atraso na prestação de contas ou mesmo a não aplicação da totalidade das verbas repassadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) às despesas a que estão destinadas, aplicando-se parte delas em despesas outras ligadas à educação, não existindo intenção maliciosa por parte do administrador. 3. A exegese das normas da Lei 8.429/1992, notadamente do seu art. 11, tendo em conta as severas sanções previstas na lei, há de ser parcimoniosa, evitando-se corrigir irregularidades ou ilegalidades não tonalizadas pela má-fé do administrador público com a força das penas previstas para as improbidades. 4. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.528.200/RN, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 16/9/2024). EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A FRUSTAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO ATUAL INCISO V DO ART. 11 DA LIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO DO PREJUÍZO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO DO ART. 10, "CAPUT" E INCISO VIII, DA LIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. INTERPRETAÇÃO DAS TESES FIXADAS NO TEMA 1.199. RETROAÇÃO DAS ALTERAÇÕES LEGAIS EM RELAÇÃO, TAMBÉM, AO ELEMENTO OBJETIVO-NORMATIVO: DANO. 4. A atual redação do art. 10 da LIA, com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, passou a exigir a comprovação da perda patrimonial efetiva para a configuração da improbidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que " a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". 5. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos para a realização da nova dosimetria das penas (REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. [...] 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. [...] 7. Recurso especial desprovido (REsp n. 1.913.638/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Intimem-se.