Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2718389/MG (2024/0301171-2)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: D CENTER DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADOS: PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916
LUIZ ANTONIO MONTEIRO JUNIOR - SP314843
SARAH BIRENBAIM DOS SANTOS - SP507711
AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: THIAGO ELIAS MAUAD DE ABREU - MG090216
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial (fls. 2027-2031) interposto por D CENTER DISTRIBUIDORA LTDA, com fundamento na incidência das Súmulas 7 deste STJ e, por analogia, da Súmula 283 do STF e na ausência de violação do art. 1022 do CPC. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois: a reiterada resistência em se manifestar sobre os pontos acima denota que o v. acórdão está em confronto com o artigo 1.022, I e II, do CPC”; - os argumentos do Recurso Especial da Agravante não apenas dialogam com o que foi decidido pelo Tribunal de origem, como são capazes de infirmar as conclusões do acórdão recorrido; - os argumentos dispendidos em seus aclaratórios e em seu apelo especial, mediante o tópico específico, deixam clara a desnecessidade de prova pericial; - a simples análise dos documentos que seriam acostados nos autos pela Agravada – isto é, do demonstrativo do débito e do histórico de pagamentos nos parcelamentos - seria suficiente para se confirmar se a CDA apresenta o valor correto do débito ou não; - diferentemente do que assentou a r. decisão agravada, não há “no acórdão recorrido fundamento não atacado, pois a Agravante refutou de forma precisa os argumentos do acórdão que desproveu o Agravo de Instrumento. - a principal questão meritória posta ao crivo deste STJ é a necessidade de a Administração Pública manter em guarda os documentos necessários para a comprovação do crédito devido, bem como de que deve ser legítima a recusa de apresentação de documentos pelas partes. Qual o revolvimento do arcabouço fático se faz necessário para se chegar à conclusão nesse sentido? Evidentemente, nenhum. Sem contraminuta. É o relatório. Passo a decidir. Destaco que o recurso especial foi extraído de agravo de instrumento não provido, cuja ementa segue (fls. 1959-1965): AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – EXTRATO DO VALOR ATUALIZADO DO DÉBITO FISCAL – HISTÓRICO DE PARCELAMENTO – DOCUMENTOS DISPENSÁVEIS AO DESLINDE DO FEITO – SUSPENSÃO DO PROCESSO – AÇÃO COLETIVA PREVIAMENTE AJUIZADA – MATÉRIA SEMELHANTE – RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES – SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA – PRETENSÕES AFASTADAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o extrato do valor atualizado dos débitos fiscais e o histórico das parcelas pagas referentes aos parcelamentos administrativos são irrelevantes ao deslinde do feito, inviável a inversão do ônus da prova pretendida pela agravante. 2. Ainda que exista ação civil pública acerca da mesma matéria, não havendo risco evidente de decisões conflitantes, há que ser indeferido o pedido de suspensão da ação individual. 3. Recurso não provido. Os embargos de declaração não foram acolhidos (fls. 1984-1989): Nesse contexto, a prova pretendida pela autora (extrato do valor atualizado dos débitos fiscais e histórico das parcelas pagas referentes aos parcelamentos administrativos) não se presta a demonstrar o fato constitutivo do direito alegado. Afinal, a ilegalidade da utilização do PMC para o cálculo do ICMS-ST é questão unicamente de direito, e, portanto, prescinde de produção de provas. As demais ilegalidades e irregularidades apontadas pela parte podem ser identificadas a partir da análise das CDA’s que instruem o feito ou dos processos administrativos correspondentes. Não há que se falar em violação ao art. 1.022, II, do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. Os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido nos embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada por este Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS 21.315/DF, Relª. Min.ª Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, D Je de 15/6/2016). Rever a conclusão a que chegou o Tribunal local sobre não ser o caso de inversão do ônus da prova, pelo fundamento de que "o sistema da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais não emite extratos com os valores atualizados dos débitos", demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. O acórdão afirma que "a prova pretendida pela autora (extrato do valor atualizado dos débitos fiscais e histórico das parcelas pagas referentes aos parcelamentos administrativos) não se presta a demonstrar o fato constitutivo do direito alegado", pois, este "prescinde de produção de provas"; "as demais ilegalidades e irregularidades apontadas pela parte podem ser identificadas a partir da análise das CDA’s que instruem o feito ou dos processos administrativos correspondentes"; "a autora desistiu da produção de prova pericial". Ademais, quanto à ilegalidade da utilização do PMC para o cálculo do ICMS-ST, destaco que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, que considera regular a adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e divulgados por revistas especializadas. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 1/12/2022, AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17/3/2021 e AgRg no AgRg no AREsp 468.213/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.3.2015. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. ICMS. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DE VENDA. CÂMARA DE REGULAÇÃO DE MEDICAMENTOS (CMED). ART. 9º DA LC 87/96 E ART. 102 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Na origem, o Estado de Santa Catarina ajuizou Execução Fiscal em face de Cimed Indústria de Medicamentos Ltda., autuada em 4 de dezembro de 2009 sob a alegação de deixar de recolher o ICMS devido na condição de substituta tributária, no período de janeiro de 2004 a outubro de 2005, em razão de remessa de mercadorias de sua unidade fabril, situada em Pouso Alegre/MG, para os distribuidores e comerciantes situados em Santa Catarina. O valor da execução é de R$ 48.801.193,36, atualizado para 2009. 2. A empresa apresentou Embargos à Execução, os quais foram julgados procedentes pelo juízo de primeiro grau, para declarar extintos os créditos tributários com fato gerador ocorrido até 4.12.2004, em razão da decadência. A Corte de origem manteve a sentença, ao negar provimento aos Recursos de Apelação do Estado de Santa Catarina e da empresa contribuinte. 3. No STJ, monocraticamente, conheceu-se dos Agravos: i) para conhecer do Recurso Especial do Estado de Santa Catarina para negar-lhe provimento; e ii) conhecer parcialmente do Recurso Especial da empresa e, nessa extensão, negar-lhe provimento. RAZÕES PARA O NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO 4. No que concerne à alegação de que ocorreu cerceamento ao direito de defesa, a Corte de origem consignou: "aqui, reafirmo, de todo modo, que era dispensável produzir a perícia pretendida - e rejeitar a postulação de maneira fundamentada é prerrogativa do juízo." (fl. 847, e-STJ). 5. O recorrente alega que deveria se aplicar ao presente feito o precedente do STJ, proferido no REsp 1.280.559/AP, Rel. Min. Herman Benjamin, no qual se reconheceu o cerceamento ao direito de defesa. Contudo, diante das peculiaridades dos casos, o precedente indicado não se aplica ao presente processo. 6. No REsp 1.280.559/AP, o argumento utilizado para reconhecer o cerceamento de defesa foi: "verifica-se que tal posicionamento diverge da orientação jurisprudencial do STJ de que há cerceamento de defesa quando se indefere a produção probatória e condena-se o requerente pela ausência de provas em contrário, justamente o que ocorreu no caso dos autos". Esse não é o caso dos autos, no qual a Corte a quo consignou (fls. 847-849, e-STJ, grifei): "3. A partir desse sumário faço algumas ponderações. Não se pode conceber uma perícia como uma espécie de investigação. Algo que no processo penal se chama de expedition fishing, ou seja, uma busca, na realidade, por fatos, ainda ignorados. A prova deve meramente referendar um fato certo, posto sob assertivas na petição ou em contestação. Sua missão, em outros termos, é de certificação de uma versão. Aqui, a autora disserta quase academicamente sobre dúvidas que parece ter quanto à coincidência entre a realidade e a base de cálculo descrita no lançamento. Lança indagações quanto à conduta do agente que constituiu o crédito tributário, inclusive apontando para a necessidade de amparo por profissionais de distintas áreas. Mas o assunto é mais prosaico: ante uma operação tributária houve associação adequada entre o valor da compra e venda mercantil e o montante que veio a ser vertido na CDA?". 7. Como se observa, diferentemente do que ocorreu no REsp 1.280.559/AP, na presente demanda não houve indeferimento da prova pericial com a condenação por ausência de prova em contrário, mas sim que o indeferimento da perícia se deu em razão do seu caráter investigativo, exigindo profissionais de múltiplas áreas de conhecimento, além de não ter um fato certo a ser periciado. Dessa forma, entendeu o Tribunal de origem que, para os efeitos práticos da demanda (definir se houve associação adequada entre o valor da compra e venda mercantil e o montante que veio a ser vertido na CDA) as alegações do recorrente eram dispensáveis. 8. O STJ entende que "a pretensão recursal de reconhecimento de cerceamento de defesa pela indispensabilidade das provas requeridas para a resolução do caso em exame, exigiria o revolvimento e a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, questionando o convencimento motivado do magistrado, situação que faz incidir o enunciado de Súmulas 7 do STJ." (AgInt no AREsp n. 1.997.115/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 27/5/2022). 9. Quanto ao argumento de que o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) não poderia ser utilizado como base de cálculo ao ICMS-ST, o Tribunal a quo consignou: "A base de cálculo pelo PMC é válida. É a visão deste tribunal de Justiça: (...) Aliás, ali também está a posição atual do STJ, mas não custa aditar" (fls. 861-865, e-STJ). 10. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, que considera regular a adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e divulgados por revistas especializadas. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 1/12/2022, AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 17/3/2021 e AgRg no AgRg no AREsp 468.213/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.3.2015. 11. Rever a conclusão a que chegou o Tribunal local sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. A propósito: AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/7/2021. 12. O agravante sustenta que deveria se aplicar ao presente feito o precedente formado no julgamento do REsp 1.519.035/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques. Entretanto, há peculiaridades fáticas no citado precedente que não ocorreram na presente demanda. Isso porque no REsp 1.519.035/RS constou que "no caso concreto, a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é 'muito superior' ao preço efetivamente praticado no comércio varejista." (grifei). Houve citação expressa do acórdão atacado no qual se afirma que "através do exame dos documentos, conclui-se que existe expressiva diferença entre os valores utilizados como base de cálculo e a média dos valores de venda praticada no mercado." (grifei). Já no caso em espécie, contudo, não consta no acórdão de origem a informação fática de que o recorrente teria comprovado que a base de cálculo do ICMS seria superior ao praticado no comércio varejista. 13. Assim, como se observa, a ausência de identidade fática entre as demandas impede a aplicação da tese jurídica do REsp 1.519.035/RS ao presente processo. 14. O recorrente alega que houve violação ao art. 9º da Lei Complementar 87/96 e art. 102 do CTN, pois não há Convênio entre os Estados de Minas Gerais e Santa Catarina, de modo que este último é incompetente para fiscalizar a recorrente. Contudo, verifica-se que a Corte de origem, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não emitiu juízo de valor sobre a tese jurídica e os respectivos dispositivos legais apontados como violados. Assim, não se configurou o prequestionamento, de modo que incide o óbice da Súmula 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo." Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.716.099/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2021 e AgInt nos EDcl no AREsp 1.979.496/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 1/6/2022. CONCLUSÃO 15. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2076931/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023). Isso posto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o agravo em recurso especial se origina de acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento, no qual não houve a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA