Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2163437/MG (2024/0300498-4)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
RECORRENTE: HEITOR LUIS MACIEL NASCIMENTO
ADVOGADOS: LUCAS FORTUNA FREGUGLIA - MG125547
MURILO VENELLI PYLES - MG176175
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: HEITOR LUIS MACIEL NASCIMENTO
ADVOGADOS: LUCAS FORTUNA FREGUGLIA - MG125547
MURILO VENELLI PYLES - MG176175
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: DAVID SANTOS DO NASCIMENTO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MATHEUS RIBEIRO NOCELLI
ADVOGADO: LUIZ CARLOS SOUZA VASCONCELOS JUNIOR - BA043462
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 1.0145.21.003399-2/002, assim ementado (fls. 1.318/1.319): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO - OBTENÇÃO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - ESTADO DE FLAGRÂNCIA PROLONGADO - DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. Em caso de crimes permanentes, assim compreendidos aqueles cuja consumação se protrai no tempo (como é o caso do delito de tráfico de drogas), podem os agentes públicos prom overem a prisão em flagrante do réu a qualquer hora do dia ou da noite, ainda que para isso tenham que adentrar na residência do agente. PRELIMINAR - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA - NÃO OCORRÊNCIA - REJEIÇÃO. 1. A cadeia de custódia é o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158 - A da Lei Penal Adjetiva). 2. O rompimento na demonstração da cadeia de custódia em uma ou mais das suas conexões, ainda que gere lacunas, não enseja a inadmissibilidade da prova que deverá ser objeto de análise no âmbito da valoração do peso daquela prova, ou seja, o valor será maior ou m enor quanto mais ou menos se observou o procedimento da cadeia de custódia. 3. Eventual defeito ou irregularidade na cadeia de custódia trata -se de uma questão de autenticidade, que trará consequências no valor (peso) da prova, não havendo que se cogitar e m nulidade ou configuração de prova ilícita. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - REDUÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA - NECESSIDADE EX OFFICIO. RECURSOS NÃO PROVIDOS E, DE OFICIO, REDUZIDA A FRAÇÃO DO DIA-MULTA. 01. Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto a prática do delito de tráfico de drogas perpetrado pelos agentes, encontrando respaldo nas provas circunstanciais e testemunhais, inviável acolher os pleitos absolutórios. 02. O parâmetro para cálculo do valor atribuído ao dia -multa deve ser fixado de acordo com elementos concretos do processo e de forma proporcional às reais condições econômico-financeiras do apenado. RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS AGENTES PELA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PRÉVIO, ESTÁVEL E PERMANENTE - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. III, DA LEI 11.343/06 - INVIABILIDADE - INEXISTÊNCIA DE SUBSTRATO PROBATÓRIO - AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 01. A configuração do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06) exige a comprovação de fatos concretos que, atribuíveis individualmente aos acusados, evidenciem a presença do elemento subjetivo especial do tipo penal concernente ao ânimo associativo para a traficância, além da estabilidade e duração do aludido vínculo. 02. A simples proximidade geográfica entre o local dos fatos e algum dos estabelecimentos descritos no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06 não é fator suficiente para justificar a incidência da mencionada causa especial de aumento de pena, cuja aplicação depende, ao revés, de prova sobre a efetiva utilização, pelos acusados, das facilidades que determinados locais lhes conferem para a prática do narcotráfico. 03. Sendo o acusado primário, possuidor de bons antecedentes e, além disso, não havendo informações concretas que evidenciem seu envolvimento em organização criminosa ou sua dedicação a atividades criminosas, inviável o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 04. Sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo parâmetros da quantificação da reprimenda, compreende-se que a pena-base apenas pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do réu, logo, se uma ou algumas delas são desabonadoras ao inculpado, impõe -se o afastamento da sanção-base do mínimo legal (Des. Rubens Gabriel Soares). v. v. p. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART.33, §4º DA LEI Nº 11.343/06 – FRAÇÃO MÁXIMA - POSSIBILIDADE. - Segundo o atual entendimento do STJ, a quantidade e natureza da droga devem ser consideradas na primeira fase para exasperar a pena -base. A análise dos autos não revela a existência de elementos adicionais, razão pela qual a redução decorrente da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser aplicada em seu patamar máximo. -Embora não seja obrigatório, mas mera recomendação, o uso de critério fracionário para a fixação da pena nas fases da dosimetria, é cabível, para cada circunstância judicial desfavorável, na primeira fase, a majoração de 1/8 (um oitavo) sobre o mínimo legal, critério adequado e proporcional que possibilita a eventual incidência de agravantes e causas de aumento para conduzir a pena além do termo médio (Des. Bruno Terra Dias). Os embargos infringentes opostos pelas defesas dos réus foram rejeitados (fls. 1.445/1.451, 1.486/1.498 e 1.526/1.532). No recurso especial, a acusação aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi indevidamente aplicada ao recorrido HEITOR, tendo em vista que há elementos de prova reconhecidos no acórdão recorrido que indicam sua dedicação à atividade criminosa. Em seguida, aponta a violação do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a causa de aumento prevista no dispositivo possui natureza objetiva, sendo desnecessária para a sua configuração a prova de que a ação do agente tivesse por objetivo alcançar frequentadores dos locais mencionados, bastando, apenas, que o crime se consume em suas imediações. Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para decotar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aplicada ao recorrido HEITOR, e para aplicar a majorante do art. 40, III, da mesma lei a todos os recorridos. Oferecidas contrarrazões (fls. 1.558/1.566 e 1.575/1.592), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1.599/1.602). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fls. 1.644/1.645): PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM FUNDAMENTO NO ART. 105, III, “A”, DA CF/88. RECURSO DA DEFESA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, §2º, ‘C’, E § 3º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUADA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 284 DO STF. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 33, §4º, E 42 DA LEI Nº 11.343/2006. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA DE FORMA FUNDAMENTADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVALORAÇÃO DE PROVA INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, CAPUT E §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MINORANTE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS INCONTROVERSAS HÁBEIS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO ÀS ATIVIDADES DE TRAFICÂNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE PRAÇA PÚBLICA E DE ESCOLA. CARÁTER OBJETIVO DA CAUSA DE AUMENTO. PENA ELEVADA EXCLUSIVAMENTE EM FUNÇÃO DO LUGAR DO COMETIMENTO DA INFRAÇÃO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO DEFESA E PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. É o relatório. A insurgência comporta parcial acolhimento. No que se refere à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicada somente ao recorrido HEITOR, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 1.389/1.391 – grifo nosso): [...] Como visto, o Legislador, ao estabelecer o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, o fez impondo algumas condições cumulativas para a sua concessão, consistentes na necessidade de o agente ser: (i) primário, (ii) possuidor de bons antecedentes e (iii) não se dedicar à prática de atividades criminosas ou integrar organização destinada a este fim. Registre-se que para aplicação da causa de redução de pena estampada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é necessária a presença simultânea de todos os requisitos nele elencados, sendo certo que a quantidade da droga apreendida, por si só, não obsta a redução da reprimenda, sendo apta, tão somente, para a fixação da fração de diminuição. Na vertente, a Certidão de Antecedentes Criminais constante demonstra que o acusado é primário e possuidor de bons antecedentes, porque ele não ostenta contra si nenhuma Sentença penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao fato em apuração. Diante disso, tem-se que o Sentenciado preenche os dois (02) primeiros requisitos. Quanto à dedicação à atividade criminosa, deve ficar comprovada a habitualidade do réu, a fim de que seja afastado o reconhecimento da causa de diminuição de pena elencada no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. No caso sub judice, após examinar com cautela as provas carreadas ao processo, verifica-se que não existem elementos que possam autorizar, de maneira segura, o endosso da alegação segundo a qual o réu possuiria envolvimento pretérito e habitual com o comércio ilícito de substâncias entorpecentes. Não se olvida das dificuldades pelas quais a Autoridade Policial passa na promoção de investigações que têm por objetivo revelar o envolvimento dos agentes com o tráfico, especialmente em razão da natureza clandestina da infração penal. Não obstante, o fato de se tratar de prova de difícil consecução não autoriza que se promova uma verdadeira presunção de que o investigado, por ter praticado o delito de tráfico, se dedique as atividades criminosas, porque promover mencionado raciocínio seria, no mínimo, temerário. Certo é que o envolvimento do ora recorrente com as atividades criminosas não restou demonstrado nos autos, não existindo provas concretas de que ele se dedicava ao tráfico de drogas (ou a outras atividades criminosas), ou mesmo há quanto tempo ele estaria praticando a mercancia ilícita, etc., de modo que não há como negar a aplicação da minorante respectiva, sob o fundamento de que o acusado se de dica a atividades criminosas. [...] Sobre o tema, importante observar que esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que não é possível concluir pela dedicação a atividades criminosas e afastar a referida benesse unicamente em razão da quantidade de drogas, ainda que exorbitante. Nesse sentido, confira-se: AgRg no REsp n. 1.963.358/MS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 23/5/2022. No caso, a Corte de origem, soberana quanto ao exame das provas existentes nos autos, manteve a aplicação da minorante especial por não encontrar, assim como o Juízo de primeiro grau, evidências de que o recorrido HEITOR se dedica a atividades criminosas. Dessa forma, a alteração da conclusão do Tribunal de origem demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. Nesse sentido, confira-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do especial, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Em primeira instância, o agravado foi condenado por tráfico de drogas, posse ilegal de arma de fogo e receptação, com pena de 11 anos e 3 meses de reclusão. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reconhecendo a minorante do tráfico privilegiado e reduzindo a pena para 8 anos e 2 meses de reclusão. 3. O agravante interpôs recurso especial alegando violação ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que a quantidade de drogas e condenações por outros delitos afastariam a redutora do tráfico privilegiado. O recurso foi inadmitido na origem, levando ao agravo em recurso especial. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a decisão que reconheceu o tráfico privilegiado, apesar da alegada dedicação do recorrido a atividades criminosas, pode ser revista sem o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. III. Razões de decidir 5. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, não havendo elementos concretos que demonstrem a dedicação do agravado a atividades criminosas. 6. A revisão da conclusão do acórdão impugnado demandaria o revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 2.592.423/RN, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 17/6/2025 - grifo nosso). Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 1.376/1.377): [...] Em relação à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Le i 11.343/06, cumpre destacar que muito embora seja incontroverso que as drogas tenham sido apreendidas no apartamento de um condomínio que possuía áreas recreativas, nas redondezas da Praça Sylvia Faria Barros e do Educandário Carlos Chagas, entende-se que, em nenhum momento, restou demonstrado que os réus se valeram do aludido fato para perpetrar a mercancia ilícita de entorpecentes. Não há provas, por exemplo, de que os apelantes estivessem vendendo drogas para os indivíduos que estavam frequentando os referidos locais e nem, sequer, de que se valessem da respectiva edificação para facilitar o narcotráfico. Assim, p or compreender que a aproximação geográfica do local do fato em relação á Praça ou ao Educandário Carlos Chagas descrito na denúncia não é particularidade suficiente para endossar a exasperante prevista no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06, inviável o acolhimento do pedido do Parquet de reconhecimento da majorante em apreço. [...] Sobre o tema, esclareço que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência a prática do delito de tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento hospitalar, de ensino, dentre outros. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. "Não há divergência entre as turmas da Terceira Seção sobre a desnecessidade da comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco de estar a substância entorpecente ao alcance, diretamente, dos trabalhadores, dos estudantes, das pessoas hospitalizadas etc., para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades." (AgRg nos EREsp n. 2.039.430/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 31/10/2023, DJe de 7/11/2023.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 883.587/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27/5/2024 - grifo nosso). No caso, o Tribunal de origem reconhece que o delito foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, o que é suficiente para a incidência da majorante, consoante o entendimento acima indicado. Por conseguinte, necessário acrescentar 1/6 na pena final dos recorrentes em razão da referida majorante, as quais são redimensionadas conforme abaixo exposto. Recorrido MATHEUS - 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, e 952 dias-multa. Recorrido HEITOR - 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa. Recorrido DAVID - 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, e 952 dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas dos recorridos MATHEUS E DAVID para 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, e 952 dias-multa, e do recorrido HEITOR para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR