Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2098660/MG (2023/0343195-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: GUILHERME HENRIQUE RAMOS DE OLIVEIRA CAMPOS
RECORRENTE: DANIEL DE OLIVEIRA DUQUE
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRENTE: HALECSSANDER DIAS NASCIMENTO
ADVOGADOS: BENEDITO CARLOS CARINA - MG074842
RICARDO LIMA PIMENTA BRIGAGÃO - MG090156
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: BRENO GONZAGA GREGORIO
CORRÉU: GIOVANNA TEOFILO DE CARVALHO
CORRÉU: ALEX CESAR GONZAGA
DECISÃO Trata-se de recursos especiais interpostos com fundamento no artigo 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Os recorrentes DANIEL DE OLIVEIRA DUQUE e GUILHERME HENRIQUE RAMOS DE OLIVEIRA foram condenados como incursos no artigo 33, caput, e no artigo 35, c/c o artigo 40, III e V I todos da Lei 11.343106, aquele às penas de 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 2.666, no valor unitário mínimo legal, e este às penas de 24 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de 2.966 dias-multa, fixado o valor unitário mínimo legal. O Tribunal de origem, por maioria, rejeitou a preliminar e deu provimento à apelação interposta pelo corréu Alex e parcial provimento aos apelos dos demais, para absolver Daniel da prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e para afastar a avaliação negativa da culpabilidade, da conduta social, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do delito e decotar as agravantes previstas no art. 61, II, "f" do CP e art. 61, I, do CP, esta última apenas em relação a Guilherme, readequando a pena dos recorrentes (e-STJ fls. 1304-1310). Os embargos infringentes foram rejeitados pela Corte local, prevalecendo o voto vencedor no julgamento da apelação (e-STJ fls. 1358-1382). Os embargos de declaração opostos pelos ora recorrentes foram também rejeitados pelo Tribunal a quo (e-STJ fls. 1304-1310). DANIEL DE OLIVEIRA DUQUE interpôs recurso especial, com fundamento no art. art. 105, III, "a", da CF, no qual alega negativa de aos artigo 157, caput, e §12, do CPP, artigo 12 da Lei n. 9.294/96, artigo 32, inciso V, da Lei n. 9.472/91 e artigo 72 da Lei 12.965/2014, ao argumento, em síntese, de que "o acesso ao conteúdo dos aparelhos, sem autorização judicial, - encontra-se eivado de nulidade", não tendo sido demonstrada nos autos, por meio de testemunhas ou recursos audiovisuais, as supostas autorizações dadas pelos réus para acesso aos aparelhos celulares no momento da prisão em flagrante (e-STJ fls. 1412-1420) GUILHERME HENRIQUE RAMOS DE OLIVEIRA CAMPOS também interpôs recurso especial, com fundamento no art. art. 105, III, "a", da CF, alegando negativa de vigência aos seguintes dispositivos legais (i) artigo 157, caput, e §12, do CPP, artigo 12 da Lei n. 9.294/96, artigo 32, inciso V, da Lei n. 9.472/91 e artigo 72 da Lei 12.965/2014, pelos mesmos argumentos do recorrente Daniel; (ii) art. 68, caput, do CP e art. 40, caput e incisos III e V, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que, ao redimensionar as penas, o Tribunal aplicou a fração de 1/3, e, ao ser provocado por meio de embargos de declaração, justificou a escolha da fração com base na existência de duas majorantes, sem apresentação de motivação concreta para tanto (e-STJ fls. 1424-1435). O Ministério Público Federal oficiou pelo negativa de provimento aos recursos especiais, conforme razões sintetizadas na seguinte ementa (e-STJ fls. 1476-1482): RECURSOS ESPECIAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS. ACESSO DE DADOS DO APARELHO CELULAR. PRETENSA NULIDADE DE CONDENAÇÃO POR ILICITUDE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PERSISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. AUMENTO DE 1/3 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. FRAÇÃO FUNDAMENTADA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS. É o relatório. Decido. Preliminarmente, retifique-se a autuação, tendo em vista que o recurso especial interposto por HALECSSANDER DIAS NASCIMENTO foi inadmitido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 1457-1463) em decisão contra a qual não foi interposto recurso, tendo o trânsito em julgado sido certificado às fls. 1466 (e-STJ). Os recursos são tempestivos e estão com a representação processual correta. Os recorrentes indicaram os permissivos constitucionais que embasam o recurso e os dispositivos de lei federal supostamente violados, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ). Por fim, as teses defensivas não exigem o reexame de provas, pois partem de fatos incontroversos nos autos, não incidindo, portanto, a Súmula n. 7 do STJ. Contudo, o recurso especial interposto por GUILHERME HENRIQUE RAMOS DE OLIVEIRA CAMPOS, na parte em que alega negativa de vigência aos art. 68, caput, do CP e art. 40, caput e incisos III e V, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser conhecido pelo óbice previsto nas Súmulas n. 282 e 356 do STF. Como se observa das razões de apelação interposta por Guilherme (e-STJ fls. 903-973), não houve a alegação de violação aos citados dispositivos legais pelo argumento de que foi aplicada a fração de 1/3 com base apenas na quantidade de majorantes reconhecidas, sem fundamentação concreta para tanto. Até mesmo porque, conforme sentença de fls. 747-829 (e-STJ), o juízo de primeiro grau e justificou a escolha da fração de 1/3, não só com fundamento na existência de duas majorantes, mas também "considerando a quantidade de drogas e o modus operandi" (e-STJ fls. 803-804). Dessa forma, o Tribunal de origem, ao redimensionar as penas impostas aos apelantes, apenas a aplicou a fração de 1/3 contra a qual nenhum dos recorrentes havia se insurgido. Em franca inovação recursal, a defesa opôs embargos de declaração pleiteando que fosse sanada omissão a respeito da escolha da fração de 1/3 pelo Tribunal a quo - a qual, reitere-se, fora eleita pelo juízo sentenciante e justificada com elementos concretos dos autos - tendo os embargos sido rejeitados pela Corte local (e-STJ fls. 1304-1310). Ocorre que, na esteira da jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça, "é vedado em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso especial, inovando questões não suscitadas anteriormente" (EDcl no AgRg no Resp 1660712, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 08/06/2016)". (AgRg no AREsp 2479987 / MG, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/09/2024, DJe 10/09/2024). Ademais, as alegações insertas no acórdão recorrido a título de obter dictum, como no caso, não se enquadram no conceito de causa decidida, previsto no art. 105, III, da Constituição Federal, para a concretude do prequestionamento da matéria. Em caso semelhante, confira-se o seguinte aresto: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA ALEGADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO EM OBTER DICTUM. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CAUSA DE DECIDIR DO ART. 105, III, CF. I - É inviável o conhecimento de recurso especial cuja matéria controvertida consta apenas de comentário feito em obter dictum pelo Desembargador Relator, uma vez que os argumentos de reforço não se enquadram no conceito de causa decidida do art. 105, inciso III, da Constituição Federal. Precedentes. II - In casu, o Tribunal de origem não conheceu d os embargos de declaração da defesa em virtude de inovação recursal, tendo o Desembargador Relator se manifestado, em obter dictum, acerca da impossibilidade da aplicação da atenuante da confissão espontânea. III - Embora as considerações acerca da atenuante sejam relevantes para a situação concreta do apenado, elas podem ser suprimidas sem modificar o teor da decisão que não conheceu dos embargos de declaração por ausência das hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal. Trata-se de comentário dissociado da parte dispositiva da decisão e que é ineficaz, portanto, para os fins de prequestionamento. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2260751 / SC, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 03/10/2023, DJe 11/10/2023) De toda sorte, conforme alhures exposto, na sentença, houve motivação com base em elementos concretos dos autos para a escolha da fração de 1/3 decorrente do reconhecimento das majorantes previstas no art. 40 incisos III e V, da Lei n. 11.343/2006. Em relação à alegada ofensa aos artigo 157, caput, e §12, do CPP, artigo 12 da Lei n. 9.294/96, artigo 32, inciso V, da Lei n. 9.472/91 e artigo 72 da Lei 12.965/2014, constou no acórdão recorrido que foi dada autorização pelos recorrentes para o acesso aos aparelhos celulares no momento da prisão em flagrante (e-STJ fls. 181-183), sendo certo que a reversão da conclusão das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ e impede a atuação excepcional desta Corte de Justiça. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. NULIDADE NO ACESSO AO CONTEÚDO DAS CONVERSAS CONTIDAS NO CELULAR APREENDIDO. INEXISTÊNCIA. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 158-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. REVISÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não cabe em recurso especial a análise de apontamento de violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às mensagens contidas no celular apreendido, pois "A jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). 3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular, inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. (...) 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 2436084 / SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe 06/06/2024) Além disso, nos termos em que oficiou o Ministério Público, "na hipótese dos autos, as mensagens obtidas no aparelho celular não serviram como único fundamento para a condenação, mas sim em razão do conjunto de provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial" (e-STJ fl. 1481). Com efeito, há muito a jurisprudência é no sentido de que "Tampouco há interesse prático na declaração de nulidade do reconhecimento isoladamente, pois isso em nada afetaria a higidez da sentença condenatória". (AgRg no AREsp 2583279 / PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe 17/09/2024). Verificando-se, portanto, no caso, que o decreto condenatório não se embasou apenas nas conversas acessadas no celular no momento da prisão, mas em outros elementos colhidos nos autos, tais como os depoimentos de testemunhas e relatórios policiais, além das circunstâncias da prisão em flagrante dos recorrentes, não há que se falar em nulidade capaz de ensejar a absolvição dos recorrentes. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou ordem em habeas corpus, sustentando nulidade das provas oriundas de flagrante em razão de busca pessoal sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, bem como nulidade das provas obtidas mediante acesso ao celular do agravante. 2. A defesa alega cerceamento de defesa pela decisão monocrática, violando o princípio da colegialidade, e requer o provimento do agravo para anulação das provas e reconhecimento de cerceamento de defesa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal e a quebra de sigilo telefônico, realizadas sem autorização judicial e baseadas em denúncias anônimas, configuram nulidade das provas obtidas e se a decisão monocrática viola o princípio da colegialidade. III. Razões de decidir 4. A decisão monocrática do relator não afronta o princípio da colegialidade, pois a possibilidade de interposição de agravo regimental permite que a matéria seja apreciada pela Turma. 5. A busca pessoal e veicular foi realizada com base em denúncias anônimas confirmadas por diligências prévias e por apreensão de drogas, caracterizando fundada suspeita conforme o art. 244 do CPP. 6. A ausência de autorização judicial para acesso a dados do celular não configura nulidade, pois a condenação se baseou em outros meios de prova independentes, não havendo demonstração de prejuízo concreto. 7. A análise de provas suficientes à comprovação da autoria delitiva não é apropriada em sede de habeas corpus, conforme jurisprudência iterativa do STJ. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. (...) (AgRg no HC 833073 / MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/03/2025, DJEN 19/03/2025) Convém destacar, por fim, que, conforme constou no voto condutor do acórdão que julgou os embargos infringentes, "no curso das investigações, foram apreendidos e periciados aparelhos celulares", sendo os diálogos extraídos dos telefones relatados no "relatório de investigação acostado às fls. 67-80" (e-STJ fl. 1367), de modo que se chegaria ao conhecimento das conversas visualizadas pelos policiais no momento da prisão em flagrante de qualquer modo, ante a perícia realizada nos celulares. A propósito, nesse sentido, confiram-se os seguintes arestos de ambas as Turmas Criminais deste Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE DO PROCESSO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 5. No caso, o Juízo de origem reconheceu a ilicitude da prova colhida no flagrante, pois os policiais teriam analisado o conteúdo do aparelho celular do réu de forma arbitrária. Todavia, verifica-se posterior depuração e descontaminação do vício, pois a perícia no telefone foi precedida de autorização judicial, devidamente fundamentada. Assim, a prova não é ilícita nem merece ser extraída dos autos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 875016 / SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe 07/11/2024) PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABORDAGEM POLICIAL. LEGALIDADE. PROVAS ILÍCITAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTEÚDO DO CELULAR. AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELO PACIENTE. CONFISSÃO INFORMAL. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 3. Na hipótese, o ora agravante autorizou o acesso aos celulares, de forma voluntária e consciente, bem como houve posteriormente autorização judicial para periciar o equipamento eletrônico. Logo, não há se falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular. 4. Não pode ser examinada a matéria referente à nulidade em razão da confissão informal, porque o tema não foi apreciado pela Corte de origem. Portanto, sua análise direta por este STJ configuraria supressão de instância, não admitida em nosso sistema processual. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 781669 / SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/03/2023, DJe 17/03/2023) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, I e II, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conheço em parte do recurso especial interposto por GUILHERME HENRIQUE RAMOS DE OLIVEIRA CAMPOS e, nessa extensão, nego-lhe provimento, bem como nego provimento ao recurso especial interposto por DANIEL DE OLIVEIRA DUQUE. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)