Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2532319/MG (2023/0459968-1)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: GUSTAVO HENRIQUE SANTOS CANDIDO
ADVOGADOS: ABELARDO MEDEIROS MOTA - MG085115
GABRIEL BATISTA RODRIGUES - MG184255
AGRAVANTE: JOSE LOURENCO NETO JUNIOR
ADVOGADOS: ABELARDO MEDEIROS MOTA - MG085115
GABRIEL BATISTA RODRIGUES - MG184255
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: ANTHONY FREDERICO DE DEUS FREIRE
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GUSTAVO HENRIQUE SANTOS CANDIDO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que não admitiu o recurso especial interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República. Nas razões recursais, aponta a defesa violação dos artigos 155, 156, 157, 158, 167, 226, 240, 241, 302 e 386, inc. V do CPP; bem como dos artigos 70 e 157, §2°, inciso I (redação anterior à Lei n. 13.654/18) do Código Penal. Alega, em suma, a nulidade do reconhecimento pessoal do agravante, bem como a ilegalidade da violação domiciliar. Sustenta a inexistência de prova da autoria do crime de roubo, bem como a ausência de concurso de crimes. Por fim, destaca a equivocada incidência da causa de aumento de pena pelo suposto emprego de arma de fogo. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão impugnado. O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 791-793). Daí este agravo (e-STJ, fls. 799-811). O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 864-877). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. O recorrente aduz, em síntese, a nulidade do reconhecimento pessoal realizado sem observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP, consubstanciando a única prova que teria lastreado a sua condenação. O Tribunal de origem, ao afastar a suscitada nulidade, consignou (e-STJ, fl. 625-628, grifos acrescidos): "Na espécie, verifica-se que o reconhecimento dos acusados não foi realizado pela vítima, mas pelos Policiais Militares que os prenderam em flagrante, através de imagens de câmeras de segurança, do Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras” (f. 06/09 e 353/354 – mídia eletrônica – Doc. Único). Nesse sentido, segundo Guilherme de Souza Nucci, o reconhecimento das imagens e vozes “não ingressa no contexto do art. 226 do CPP, pois inexiste a previsão de quais as formalidades a observar (...)”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 9ª Edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 505). [...] Logo, não se observa qualquer irregularidade que, já no plano abstrato, autorize a decretação de nulidade dos atos processuais referentes ao reconhecimento do acusado. Além disso, insta salientar que a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, em parecer de lavra do ilustre Procurador de Justiça ROGÉRIO FILIPPETO DE OLIVEIRA, fez consignar que: “(...) o caso em tela não se enquadra nas hipóteses do artigo 226, do Código de Processo Penal, visto que não ocorreu o reconhecimento pela vítima, mas sim o reconhecimento pelos policiais, por meio das imagens das câmeras de segurança do local, que flagraram o delito. (...) Portanto, a hipótese fática presente é diversa daquela sobre o qual se erige entendimento jurisprudencial, uma vez que não se trata de possível incidência do art. 226/CPP. É caso de distinguishing. Inviável, pois, a preliminar suscitada pelos recorrentes.” (f. 589 – Doc. Único). Com essas considerações, e com supedâneo no entendimento sufragado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser rejeitada a presente preliminar." Já na sentença consta a seguinte análise sobre a materialidade e a autoria dos delitos de roubo (e-STJ, fls. 394-395, grifos acrescidos): "A materialidade do delito restou suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, pelo Boletim de Ocorrência, pelo Auto de Apreensão, pelos Termos de Depoimentos, pelos Exames Definitivos de Drogas de Abuso, pelo Laudo de Avaliação Indireta, pelo Laudo de Eficiência e Prestabilidade de Objeto e pelos Laudos de Extração de Dados de Celular, todos constantes dos ID’s de n° 6537573035, 6537573038 e 6537573041, bem como pelas demais provas constantes dos autos. A autoria, da mesma forma, revelou-se certa e inconteste, não obstante as negativas de autoria dos Réus, sobretudo pelas declarações da Vítima e dos Policiais Militares condutores do flagrante delito. Interrogados ao longo da persecução penal, os Acusados negaram qualquer envolvimento com a prática delitiva em questão. Nada obstante, os Policiais Militares condutores do flagrante delito ratificaram o histórico da ocorrência, confirmando, portanto, que os Investigados são os autores do crime contra o patrimônio aqui analisado. Nesse ínterim, chamo atenção para o depoimento do Policial Cleber, o qual, após analisar as imagens do sistema de monitoramento do local dos fatos, afirmou com veemência que os Réus praticaram tal crime, máxime porque eles foram abordados momentos antes dos fatos trajando as mesmas vestes identificadas nas imagens. Além disso, este Agente Público ressaltou que foi apreendida, na residência de Gustavo, a blusa utilizada por ele no delito, bem como que, por volta de 01 mês depois dos fatos, foi apreendida a arma de fogo empregada neste roubo também em poder de Gustavo. Os Tribunais Superiores possuem jurisprudência unificada no sentido de que as palavras dos agentes de segurança pública são suficientes para sustentar um édito condenatório, não tendo que se cogitar em imparcialidade ou ausência de legitimidade para declarações. Não bastasse, a Vítima Hemitério asseverou que os Acusados lograram êxito na subtração dos objetos por terem ameaçado as Vítimas com o emprego de uma arma de fogo. Observada, pois, a logicidade proporcionada pelo acervo probatório colhido, não há que se falar em absolvição do Acusado pela vaga alegação de que inexistem provas a sustentar o juízo condenatório." Sobre a autoria dos delitos de roubo, a Corte de origem asseverou (e-STJ, fl. 637-645, grifos acrescidos): "Quanto à autoria, também ela é inconteste. O acusado JOSÉ LOURENÇO NETO JÚNIOR, ouvido durante o Inquérito Policial, negou a veracidade da denúncia produzida contra si, no que tange à prática dos delitos de roubo. Ressaltou, ainda, que a maconha e a balança de precisão encontradas em sua residência lhe pertencem. Salientou, ainda, que: “(...) QUE o declarante nega envolvimento no roubo praticado no posto de combustível “Sem Fronteira”; QUE alega ter dito aos policiais militares que teria participado de tal infração em virtude de ter sido agredido fisicamente por estes; QUE afirma que reside na rua Olímpia Martha Pereira, número 240, juntamente com ANTHONY; QUE informa que as buchas de maconha e a balança localizadas na casa pertencem ao declarante, enquanto que os pés de maconha, a quantia de R$1.432,00 (mil quatrocentos e trinta e dois reais) e a blusa de frio de cor preta são de ANTHONY; QUE as moedas arrecadadas haviam sido repassadas ao declarante por ANTHONY, o qual costuma repassar dinheiro ao declarante para que este adquira alimentos; QUE declara que a quantia apreendida é oriunda dos vencimentos percebidos por ANTHONY em seu trabalho de alfaiate; QUE o aparelho celular Motorola Moto E, cores preta e azul, número de chamada 99364-1318 pertence ao declarante (...)” (sic, f. 10 – Doc. Único). Em Juízo, o acusado JOSÉ LOURENÇO NETO JÚNIOR, negou o envolvimento com os delitos de roubo descrito na exordial acusatória e, de outro lado, confirmou a propriedade das drogas apreendidas, as quais seriam destinadas ao seu uso pessoal e dos demais corréus (f. 353/354 – mídia eletrônica - Doc. Único). Quando ouvido perante a Autoridade Policial, o acusado GUSTAVO HENRIQUE SANTOS negou o envolvimento com os delitos de roubo. Confirmou que, durante a madrugada do dia dos fatos, foi abordado pelos Policiais Militares na companhia do apelante JOSÉ LOURENÇO. Salientou, por fim, que ele e os demais corréus são usuários de maconha, confira-se: “(...) QUE o declarante nega envolvimento no roubo praticado no posto de combustível “Sem Fronteira”; QUE afirma que na data de hoje, estava em um cabeleireiro onde foi procurado por policiais militares, os quais o acusaram de estar envolvido em tal infração; QUE acompanhou os militares até sua residência, porém alguns deles permaneceram no local e outros ficaram escoltando o declarante, sendo que este não acompanhou as diligências realizadas em sua casa; QUE confirma que na madrugada de ontem foi abordado por policiais militares, ocasião que estava acompanhado de JOSÉ LOURENÇO; QUE o celular Motorola Moto G de cor branca, número de chamada (34) 99997-0429, arrecadado pela Polícia Militar, pertence ao declarante; QUE afirma ser usuário de maconha e nega envolvimento com o tráfico de drogas; QUE afirma que ANTHONY e JOSÉ LOURENÇO também são usuários de drogas (...)” (sic, f. 12 – Doc. Único) (destaque nosso). Ocorre que, em análise do caderno probatório colacionado aos autos, verifica-se que a negativa de autoria apresentada pelos acusados JOSÉ LOURENÇO NETO JÚNIOR e GUSTAVO HENRIQUE SANTOS se mostra dissociada dos demais elementos de convicção amealhados durante a persecução criminal. Na verdade, observa-se que a vítima H. A. G., quando ouvida perante a Autoridade Policial, afirmou que, no dia dos fatos, estava trabalhando no Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras”, quando dois indivíduos anunciaram o roubo. Disse que um deles estava vestindo uma blusa de frio preta com capuz e portando uma arma de fogo, enquanto o outro vestia uma calça jeans velha e larga. Contou que foram subtraídas as quantias de duzentos e cinquenta reais (R$250,00) em dinheiro, além de vinte reais (R$20,00) em moedas, pertencentes ao estabelecimento comercial. Acrescentou que também foi subtraído um (01) aparelho celular Samsung Galaxy de sua propriedade. Salientou que não foi possível reconhecer os acusados, em razão de não ter conseguido visualizar seus rostos, ipsis litteris: (...) na data de hoje, 10 de fevereiro de 2017, por volta de 02h00min, o declarante estava trabalhando como frentista no posto de combustível denominado “Sem Fronteira”, situado na Avenida Presidente Juscelino Kubitscheck, número 3350, bairro Planalto, quando dois indivíduos chegaram ao local, um deles vestindo uma blusa de frio preta, com o capuz da blusa tampando o rosto e armado com um revólver de cor preta e o outro de estatura baixa, vestindo uma calça jeans velha e larga, sem maiores detalhes, e anunciaram o assalto, determinando que o declarante lhe entregasse o dinheiro; QUE o declarante não sabe dizer com certeza se o segundo indivíduo estava armado; QUE o declarante levantou as mãos e tendo os autores subtraído a quantia de aproximadamente R$250,00 reais em dinheiro e aproximadamente R$20,00 reais em moedas, além do aparelho celular do declarante que estava em cima do balcão, uma celular marca Samsung Galaxy, número de chamada 9.9166-3037; QUE o declarante esclarece ter adquirido o referido celular pela quantia de R$850,00 reais; QUE após a subtração, os autores evadiram do local correndo; QUE a polícia militar foi acionada e passaram a efetuar diligências na tentativa de localizar os autores do roubo, sendo que tomou conhecimento da prisão de alguns suspeitos no dia seguinte; QUE o declarante esclarece não ter condições de realizar o reconhecimento dos suspeitos, em razão de não ter visualizado seus rostos durante o assalto; QUE não conhece JOSÉ LOURENÇO NETO JUNIOR, GUSTAVO HENRIQUE SANTOS CANDIDO e ANTHONY FREDERICO DE DEUS FREIRE (...)” (sic, f. 83/84 – Doc. Único) (destaque nosso). [...] Nestes autos, além das declarações da vítima – que narrou com riqueza de detalhes a dinâmica do assalto, tem-se, ainda, o depoimento prestado pelo Policial Militar CLEBER MARCOS MOREIRA que, sob o crivo do contraditório, confirmou o depoimento prestado em sede extrajudicial e afirmou que após analisar as imagens das câmeras de segurança do Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras” foi capaz de identificar os acusados JOSÉ LOURENÇO NETO JÚNIOR e GUSTAVO HENRIQUE SANTOS como autores dos delitos de roubo, porque estes réus foram abordados momentos antes dos fatos narrados nestes autos com as mesmas roupas que apareciam nas filmagens. Esclareceu, ainda, que na residência de GUSTAVO HENRIQUE foi apreendida a mesma blusa de frio preta com capuz que foi utilizada durante a prática do delito. Pontuou, por fim, que cerca de um mês após os fatos descritos na exordial acusatória, foi apreendida com GUSTAVO HENRIQUE a arma de fogo utilizada durante a prática delitiva no Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras” (f. 353/354 – Doc. Único). Por oportuno, convém ressaltar que os testemunhos de Policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional. Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas aos autos, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação de provas. [...] In casu, verifica-se que a empreitada criminosa contou com dois (02) indivíduos, os quais adentraram ao Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras” e, mediante grave ameaça com uso de arma de fogo, subtraiu bens pertencentes ao estabelecimento comercial (duzentos e cinquenta reais em dinheiro, além de vinte reais em moedas) e à vítima H. A. G. (um aparelho celular Samsung Galaxy). Registre-se que a testemunha CLEBER MARCOS MOREIRA, Policial Militar, sob o crivo do contraditório, confirmou ter identificado os apelantes como autores dos delitos de roubo, através das imagens das câmeras de segurança pertencentes ao Posto de Combustíveis “Sem Fronteiras”. Além disso, também foi apreendida a exata quantia de vinte reais (R$20,00) em moedas e a blusa de frio preta de capuz utilizada durante a prática dos crimes de roubo (f. 34 – Doc. Único)." Acerca do instituto processual do reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, entendia esta Corte, na esteira do precedente citado no acórdão recorrido, que as disposições contidas no mencionado dispositivo configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual de forma diversa da prevista em lei (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2017). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a interpretação foi revista pela Sexta Turma, no sentido de que se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de se continuar a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários. No tocante ao reconhecimento de pessoas, cumpre destacar que ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, destacou que "a desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência." (STF, 2ª Turma, RHC 206.846/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022, DJe de 25.05.2022). Transcrevo, por oportuno, ementa do referido julgado: "Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de 'mera recomendação'. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria." (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 24-05-2022 PUBLIC 25-05-2022) No caso em análise, verifica-se que o procedimento adotado para o reconhecimento do recorrente apresenta vícios insanáveis que comprometem sua validade como meio de prova. O que se extrai dos autos é que os policiais tiveram acesso às imagens do posto de gasolina, local onde cometidos os delitos de roubo, e diligenciaram para capturar os agentes. Consoante consta na sentença e no acórdão, os agentes teriam sido abordados pelos policiais antes da conduta criminosa (por volta de 00h30min, sendo que a conduta ocorreu por volta das 03h40min), tendo sido reconhecidos quando os policias tiveram acesso às imagens. Todavia, as filmagens sequer foram disponibilizadas no processo. Ademais, os indivíduos estavam encapuzados quando do cometimento do delito, tanto que a vítima não conseguiu reconhecê-los durante as investigações. Ademais, conforme consta na sentença transcrita, a prova está calcada tão somente no depoimento do Policial Cleber, o qual, após analisar as imagens do sistema de monitoramento do local dos fatos, afirmou que os recorrentes praticaram tal crime, sendo que estes estavam encapuzados e não consta nenhuma imagem que revele as vestes utilizadas e possíveis características do agentes do roubo. Destarte, embora o policial tenha prestado depoimento em juízo, seu testemunho se limitam a narrar o procedimento de reconhecimento através das filmagens e a posterior apreensão de uma camisa de frio preta que teria sido utilizada no dia dos fatos na residência de um dos réus. A outra prova é referente à arma apreendida na residência do réu Gustavo um mês após os roubos, não havendo prova de que teria sido utilizada no delito em comento. Frise-se que, teoricamente, teria sido apreendida a blusa utilizada por Gustavo no delito, entretanto, não há nenhuma prova de que o aludido corréu tenha utilizado a vestimenta no dia dos fatos ou que tenha sido ela a utilizada pelos agentes no roubo em comento. Neste ponto, merece especial destaque o fato de que não há notícia de diligências realizadas no sentido de obter as imagens do sistema de vigilância do posto onde cometidos os ilícitos nem de outros nas proximidades, que poderia constituir prova robusta. Esta omissão atrai a incidência da teoria da perda de uma chance probatória, segundo a qual se o Estado deixa de produzir prova relevante e disponível no momento da investigação, deve-se reconhecer que houve prejuízo à busca da verdade real, militando tal omissão em favor do réu. A propósito: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ESTUPRO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCONSISTÊNCIAS NAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OUTRA FONTE MATERIAL INDEPENDENTE DE PROVA. LEADING CASE DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 598.886/SC, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ACUSAÇÃO QUE DEIXOU DE PRODUZIR PROVA RELEVANTE. FILMAGENS DO LOCAL EM QUE PRATICADO O DELITO NÃO SOLICITADAS OU ANALISADAS PELOS ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O reconhecimento pessoal realizado em solo policial e judicial não observou o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal e inexiste fonte material independente de prova apta a fundamentar o édito condenatório. Ademais, as declarações da vítima apresentaram diversas inconsistências e houve interferência direta dos agentes estatais no ato de reconhecimento, prejudicando, assim, a fiabilidade da prova. 2. Além das sérias inconsistências e das indevidas interferências no procedimento de reconhecimento, houve grave falha na persecução penal, relativamente à produção de provas. De fato, os crimes teriam sido praticados no interior de um ônibus e a própria denúncia indica que haveria outros passageiros no referido veículo no momento dos fatos, todos eles, in casu, potenciais testemunhas da ação delitiva. No entanto, nenhum dos referidos passageiros, à exceção da ofendida, foi ouvido, seja em juízo ou em solo policial. Ainda, durante a investigação preliminar, a autoridade policial requisitou à empresa responsável pelo ônibus em que praticados os crimes informações sobre a existência de imagens do momento da conduta. A referida empresa indicou não notar "nenhuma ação anormal em nenhum dos 12 coletivos" no interregno de tempo mencionado pela autoridade, e se prontificou a enviar os arquivos contendo as imagens para os órgãos estatais competentes, os quais, contudo, se mantiveram inertes e não solicitaram o traslado das imagens ao caderno probatório, o que chama a atenção, pois, em um contexto de fragilidade probatória, o depoimento dos demais passageiros do veículo coletivo e a filmagem do circuito interno de monitoramento do ônibus onde foi praticado o crime poderiam pôr a termo esse cenário de incerteza, comprovando a tese acusatória ou até mesmo atestando a inocência do Acusado. 3. Aplica-se, ao caso, a teoria da perda de uma chance probatória, a qual dispõe que "o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo" (ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em:). 4. Apesar de os fatos serem gravíssimos e ser dever do Estado não incorrer em proteção insuficiente aos bens jurídicos merecedores de tutela penal, essa obrigação não pode ser cumprida da maneira mais cômoda, com a prolação de condenações baseadas em prova frágil, mormente quando possível a produção de elemento probatório que, potencialmente, possa resolver adequadamente o caso penal. É de se concluir, portanto, que a prova produzida não pode lastrear, por si só, o decreto condenatório, impondo-se a absolvição do Paciente. De fato, em razão da grave falha instrutória, a condenação foi amparada tão somente no reconhecimento fotográfico realizado com a interferência direta de agentes estatais e no depoimento da vítima prestado em juízo que apresentou inconsistências substanciais na descrição do sujeito. Não foram ouvidas outras testemunhas, não houve confissão por parte do Réu e a res furtiva não foi apreendida em seu poder. 5. Ordem de habeas corpus concedida para absolver o Paciente, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal." (STJ - HC: 706365 RJ 2021/0364745-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2023- grifos acrescidos). "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE OUTRA FONTE MATERIAL INDEPENDENTE DE PROVA. LEADING CASE DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: HC 598.886/SC, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. ACUSAÇÃO QUE DEIXOU DE PRODUZIR PROVA RELEVANTE. FILMAGENS DO LOCAL QUE NÃO FORAM TRASLADADAS AOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO DE RIGOR. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, TODAVIA, CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. No caso, constata-se, sem a necessidade de reexame aprofundado da prova, que a condenação do Réu teria se amparado nos (i) reconhecimentos feitos pelas vítimas na fase extrajudicial (sendo que apenas um foi objeto de confirmação em juízo) e (ii) no depoimento dos policiais - estes últimos, em síntese, apenas informaram que o serviço reservado da polícia esteve no local dos fatos e apresentou fotos às vítimas, que reconheceram o Paciente. Não foram ouvidas, em juízo, testemunhas que por ventura tivessem presenciado os fatos imputados ao Paciente e a res furtiva não foi apreendida na posse do Réu. 2. O reconhecimento realizado em solo policial não observou o art. 226 do Código de Processo Penal. Nem mesmo se sabe a quantidade de fotografias que foram apresentadas aos ofendidos, tampouco se os policiais cuidaram de, primeiro, exigir a descrição das características físicas dos agentes. Até porque, também não houve a materialização do reconhecimento em auto formal, como determina o art. 226, inciso IV, do Código de Processo Penal Penal. 3. Consoante pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal constitui "garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de 'mera recomendação' do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 4. Não há como olvidar, in casu, o concreto risco de reconhecimento falho, pois, em seu novo depoimento, a Vítima informou que "após o roubo os policiais exibiram fotografias a ele e às demais vítimas e que, 'no susto', acabou reconhecendo o acusado. Disse não se recordar mais das características dos assaltantes e afirmou que em juízo confirmou o reconhecimento porque os policiais 'me deram a ideia' e ficou com a certeza de que o revisionando era um dos autores do crime". 5. Além da nulidade do reconhecimento, houve grave falha na persecução penal, relativamente à produção de provas. No depoimento prestado na fase extrajudicial, a Vítima informou que a ação criminosa teria sido filmada por câmeras de segurança do ônibus e que as imagens poderiam ser solicitadas na sede da empresa de ônibus. O policial miliar, por sua vez, também informou que, segundo relato das vítimas, havia um veículo modelo gol, de cor branca, que teria auxiliado na fuga dos autores do crime, tendo repassado, inclusive, a placa do carro. 6. As imagens das câmeras de segurança e a apuração sobre o veículo envolvido no roubo seriam de fato de importância salutar para o correto deslinde do feito, pois, considerando-se que o Paciente nega o envolvimento no crime, a filmagem poderia comprovar a tese defensiva ou até mesmo colocar a salvo de quaisquer dúvidas a versão acusatória. Embora, ao oferecer denúncia, tenha o Parquet requerido a expedição de ofício à empresa de ônibus para o fornecimento das imagens das câmeras de segurança, ao que parece, a referida diligência não foi cumprida e não houve outras tentativas de obtenção da referida prova, frise-se, de suma importância no contexto em exame. 7. Aplicação, ao caso, da teoria da perda de uma chance probatória. Precedentes deste Sodalício (HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023 e AgRg no AREsp n. 2.203.435/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/12/2022, DJe 13/12/2022, v.g.). 8. De rigor a concessão da ordem, seja pela inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento do Réu, seja pela não produção de prova salutar para o deslinde do feito que, injustificadamente, não foi produzida pela Acusação. 9. Pedido não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o Paciente." (HC n. 829.723/PR, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.- grifos acrescidos) Assim, não há nenhum outro elemento probatório autônomo que corrobore a autoria delitiva. De fato, não foram ouvidas outras testemunhas, não houve confissão por parte dos réus e a res furtiva não foi apreendida. Com efeito, exsurge nítido que nenhum outro elemento probatório válido (independent source) indica a autoria delitiva do recorrente no que diz respeito aos delitos de roubo. Nesse contexto, tem-se que a condenação está fundamentada exclusivamente em provas sem qualquer elemento de corroboração independente, e com a agravante da perda de uma chance probatória relevante em razão da não coleta das imagens da câmera de vigilância disponíveis à época dos fatos. Diante desse cenário fático-processual, mostra-se devida a absolvição do recorrente no que diz respeito aos delitos de roubo, pois o conjunto probatório é insuficiente para a formação do juízo condenatório. Por fim, acolhido o pleito principal (absolvição), fica prejudicada a análise dos pedidos subsidiários de exclusão da causa de aumento do artigo 70 do Código Penal e decorrente do emprego de arma de fogo. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para absolver o recorrente GUSTAVO HENRIQUE SANTOS CÂNDIDO da imputação de roubo veiculada na denúncia, considerando, para tanto, a inexistência de outros elementos probatórios aptos a sustentarem a condenação. Extensão de efeitos aos corréus JOSÉ LOURENÇO NETO JUNIOR e ANTHONY FREDERICO DE DEUS FREIRE, com amparo no art. 580 do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se.