Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2855793/MG (2025/0042986-8)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: RONEY OLIVEIRA JUNIOR - MG053509
AGRAVANTE: WAL MART BRASIL LTDA
ADVOGADO: IVO DE OLIVEIRA LIMA - PE025263
AGRAVADO: WAL MART BRASIL LTDA
ADVOGADOS: ANDRÉ CAMPOS DE FIGUEIREDO SILVA - MG063580
RICARDO BERZOSA SALIBA - SP133478
BERNARDO PIMENTEL SOUZA - MG064718
IVO DE OLIVEIRA LIMA - PE025263
AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: RONEY OLIVEIRA JUNIOR - MG053509
DECISÃO Trata-se de agravos interpostos pelo ESTADO DE MINAS GERAIS e pela WMB SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., que objetivam a admissão de recursos especiais interpostos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado: EMENTA: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PETIÇÃO INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA COM A CDA – NULIDADE – AUSÊNCIA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS – SAÍDA DA MERCADORIA – VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE – ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO – VIOLAÇÃO À LC 87/96 E À LEI ESTADUAL 6.763/75 – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. A Lei n. 6.830/80, que dispõe sobre a Execução Fiscal, estabelece como requisito para a propositura da ação apenas a Certidão de Dívida Ativa (artigo 6º, §1º). Em sendo a petição inicial devidamente instruída com a CDA, cuja presunção de certeza e de liquidez só pode ser afastada por prova em sentido contrário a ser produzida pela parte adversa, não há que se falar em nulidade da execução. O caso dos autos não envolve a cobrança de ICMS pela circulação de mercadorias entre diferentes estabelecimentos da contribuinte, mas o fato de ter sido utilizada base de cálculo diversa da prevista na LC n. 87/96 e na Lei Estadual n. 6.735/75 na operação contábil registrada pela recorrente. A adoção de critério diverso, na saída da mercadoria, do valor da entrada mais recente, conforme apurado pelo Fisco Estadual, possibilita a autuação da contribuinte, devendo prosseguir a Execução Fiscal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Os embargos de declaração foram rejeitados: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO QUE NÃO CONHECE DOS EMBARGOS OPOSTOS ANTERIORMENTE – INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS – EQUÍVOCO NO PROTOCOLAMENTO POSSIBILITADO PELO SISTEMA DO PRÓPRIO JUDICIÁRIO – OMISSÃO – CONHECIMENTO DO RECURSO – ANÁLISE DO MÉRITO – OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL NO JULGADO – AUSÊNCIA – REJEIÇÃO. Constatado vício de omissão no acórdão embargado, que não considerou a instrumentalidade das formas e os demais princípios do processo civil contemporâneo, tampouco o fato de que o equívoco no protocolamento também derivou do sistema eletrônico do próprio Poder Judiciário, o recurso deve ser acolhido para possibilitar o conhecimento dos embargos anteriormente opostos. Contudo, inexistindo no acórdão inicialmente impugnado a necessidade de se esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia haver pronunciamento do julgador ou corrigir erro material, impõe-se, no mérito, a rejeição dos primeiros embargos de declaração. (Grifos acrescidos) Em seu apelo raro, a Fazenda Pública alegou divergência jurisprudencial e violação do art. 523, §2º, CPC/1973 (cuja redação atual consta no art. 1.023, §2º, do CPC/2015) e dos arts. 4º, 5º, 6º, 277, 997, 1.003 e 1.023 do CPC. Sustentou, em síntese, que: (i) houve acolhimento dos embargos de declaração sem que o embargado tivesse sido intimado, apesar da modificação da decisão embargada; (ii) os embargos opostos pelo recorrido não foram protocolados nos autos e no sistema de forma adequada; (iii) os arts. 4º, 5º e 6º do CPC não são aplicáveis à hipótese de intempestividade do recurso; (iv) não foi observado o prazo legal e o termo a quo para interposição do recurso; (v) o conhecimento dos embargos protocolizados erroneamente contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o apelo raro por entender incidentes os óbices das Súmulas 282, 283 e 356 do STF, além da ausência de identidade fática entre os julgados tidos como dissonantes. Quanto ao recurso especial apresentado por WMB Supermercados do Brasil Ltda., foram apresentados os seguintes argumentos: 1) violação dos arts. 926 e 927 do CPC; 2) descumprimento da Súmula 166 e do Tema Repetitivo 259, os dois do STJ; 3) inobservância do julgamento realizado pelo STF na ADC 49; 4) existência de dissídio jurisprudencial. Suscitou, em suma, que: (i) não é possível a tributação de operações de transferência com fundamento no art. 13, § 4º, inc. I, da LC n. 87/1996, por ter sido este dispositivo declarado inconstitucional na ADC 49; (ii) a tributação em discussão também não é possível em razão do entendimento, previsto na jurisprudência, de que o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS; (iii) a interpretação da expressão "valor correspondente", prevista no art. 13, §4º, inc. I, da LC n. 87/1996, não deve ser feita no sentido de que o valor da saída em transferência deve ser o exato valor da última aquisição; (iv) houve violação dos arts. 926 e 927, inc. I e III, do CPC, pela não aplicação de precedente obrigatório; (v) que há divergência jurisprudencial entre o acórdão paradigma e a ADC 49. Após a apresentação das contrarrazões, o Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial, com fundamento na existência de distinção entre o Tema 259 do STJ e a matéria em discussão, na aplicação das Súmulas n. 282 e 356 do STF e da Súmula 7 do STJ e na inviabilidade de análise do dissídio jurisprudencial, por ter sido trazido somente um julgado do Supremo Tribunal Federal como paradigma. Passo a decidir. Os apelos nobres se originam de ação de embargos à execução fiscal em que se questionam os créditos de ICMS executados pelo ESTADO DE MINAS GERAIS. Os embargos foram julgados improcedentes por sentença, com fixação de honorários de sucumbência. O TJMG, ao apreciar a apelação do particular, negou provimento ao recurso nos termos da ementa a seguir transcrita: EMENTA: TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PETIÇÃO INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA COM A CDA – NULIDADE – AUSÊNCIA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS – SAÍDA DA MERCADORIA – VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE – ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO – VIOLAÇÃO À LC 87/96 E À LEI ESTADUAL 6.763/75 – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. A Lei n. 6.830/80, que dispõe sobre a Execução Fiscal, estabelece como requisito para a propositura da ação apenas a Certidão de Dívida Ativa (artigo 6º, §1º). Em sendo a petição inicial devidamente instruída com a CDA, cuja presunção de certeza e de liquidez só pode ser afastada por prova em sentido contrário a ser produzida pela parte adversa, não há que se falar em nulidade da execução. O caso dos autos não envolve a cobrança de ICMS pela circulação de mercadorias entre diferentes estabelecimentos da contribuinte, mas o fato de ter sido utilizada base de cálculo diversa da prevista na LC n. 87/96 e na Lei Estadual n. 6.735/75 na operação contábil registrada pela recorrente. A adoção de critério diverso, na saída da mercadoria, do valor da entrada mais recente, conforme apurado pelo Fisco Estadual, possibilita a autuação da contribuinte, devendo prosseguir a Execução Fiscal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Na ocasião, delimitou a controvérsia exclusivamente à discussão acerca da base de cálculo que deveria ser aplicada nas operações descritas no art. 13, § 4°, I da Lei complementar n. 87/1996 e, no mérito, decidiu a questão nos seguintes termos (e-STJ fls. 311/315): Assim, não pode a recorrente adotar a base que cálculo que bem entenda na operação de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, devendo, ao contrário, observar a regra legal para tanto, que possui fundamento no artigo 155, §2º, inciso II, da Constituição da República, segundo o qual: [...] Com efeito, a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), determina que, na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria (artigo 13, §4º, inciso I). No mesmo sentido, nos termos da Lei Estadual n. 6.673/75, que consolida a Legislação Tributária de Minas Gerais: [...] Ao prever a mesma base de cálculo na entrada e na saída da mercadoria, a legislação tributária impossibilita que o contribuinte aproveite o crédito da operação em que não há incidência de ICMS, vedando qualquer compensação. Todavia, no caso, a contribuinte utilizou de base de cálculo diversa da legal, conforme ela própria afirma nas suas razões recursais, ao salientar que “o valor da mercadoria transferida não é necessariamente igual ao da aquisição, mas aquele que lhe corresponda, sem os impostos incidentes” (documento n. 35). Com a devida vênia, constatada a utilização de base de cálculo inferior ao valor da entrada mais recente da mercadoria, conforme expressamente previsto na legislação tributária, é devida a autuação do contribuinte, devendo prosseguir a execução fiscal apresentada pelo apelado, conforme, em casos análogos, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça: [...] Por fim, não há que se falar na utilização da base de cálculo sustentada pela recorrente, porquanto diversa da expressamente prevista na legislação tributária sem qualquer respaldo normativo para tanto, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Em seguida, foram opostos embargos aclaratórios com efeitos infringentes. Contudo, por terem sido protocolados na primeira instância e não no Tribunal de Justiça, não foram eles conhecidos pela Corte mineira ante a existência de erro grosseiro. Ademais, declarou-se a sua intempestividade. Novos embargos de declaração foram opostos pela WMB Supermercados do Brasil Ltda., em que pretendia o reconhecimento de sua boa-fé e a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento de mérito, a fim de que os primeiros embargos fossem conhecidos e acolhidos. Esses embargos foram acolhidos parcialmente, a fim de conhecer dos embargos de declaração anteriormente opostos e, no mérito, foram eles rejeitados, mantendo o resultado do julgamento do recurso de apelação. Foram interpostos recurso especial (e-STJ fls. 441-477) e recurso extraordinário (e-STJ fls. 517-538) pelo particular e, recurso especial (e-STJ fls. 571-589) pelo ESTADO. Pois bem. De partida, anoto que o recurso especial do ESTADO ressente-se do devido prequestionamento, já que sobre as normas apontadas como violadas e a tese a elas vinculadas não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, fazendo incidir o óbice constante na Súmula 282 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" Superada essa questão, passo à análise do apelo nobre interposto por WMB Supermercados do Brasil Ltda. Inicialmente, no que concerne à alegação de não incidência do tributo nas operações fiscalizadas pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, acompanhada da alegação de inaplicabilidade do art. 13, § 4º, inc. I, da LC n. 87/1996 em face de sua inconstitucionalidade, o recurso especial interposto pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional não comporta conhecimento. Isso porque o Tribunal mineiro consignou, expressamente, não ser esse o objeto da lide submetida a julgamento, julgando a apelação dentro dos limites da controvérsia devolvida. Vide (e-STJ fl. 310): Todavia, no caso dos autos, o débito tributário não envolve a cobrança de ICMS pela circulação da mercadoria entre diferentes estabelecimentos da recorrente, mas sim o fato de ter sido utilizada uma base de cálculo inadequada na operação contábil registrada pela contribuinte, possibilitando o pagamento a menor do tributo devido de uma forma geral, devido à sua não cumulatividade. Assim, não havendo, no bojo das razões do apelo nobre, impugnação à delimitação da lide promovida pelo Tribunal de origem nos fundamentos indicados no acórdão, aplica-se à espécie o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF ante à deficiência de fundamentação do recurso. Ademais, não se observando emissão de juízo concreto pelo acórdão recorrido acerca da tese defendida pelo recorrente, ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento, fazendo incidir o óbice constante na Súmula 282 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Anoto que, uma vez fundada na mesma tese acima descrita, a alegada violação dos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil carece de prequestionamento, posto que não foi debatida na instância de origem, o que leva à incidência dos óbices previstos nas Súmulas 282 e 356 do STF. Dito isso, quanto à controvérsia relativa à má interpretação da expressão "valor correspondente" prevista no art. 13, §4º, inc. I, da LC n. 87/1986, o conhecimento do recurso especial também esbarra no óbice da Súmula 284 do STF. Como relatado, a Corte estadual consignou que tanto a lei federal de regência, quanto a lei estadual mineira (Lei Estadual n. 6.673/1975) determinam que, na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria. Essa conclusão decorria da interpretação dada pela Corte a quo da sistemática de tributação do imposto estadual prevista originalmente nas leis de regência, de forma que, para operações interestaduais que destinam mercadorias a outro estabelecimento do mesmo titular, mantenha-se um equilíbrio de créditos e débitos contábeis de ICMS entre o estado de origem e o estabelecimento remetente. O recorrente, no entanto, não consegue explicitar como a dinâmica descrita no acórdão recorrido, e julgada válida pelo Tribunal de origem em decorrência da interpretação por ele aplicada da literalidade do art. 13, §4°, I do CTN, impactaria negativamente na sua relação tributária com o Estado de Minas Gerais, gerando prejuízo fiscal ou, ainda, como a interpretação do dispositivo proposta em seu apelo nobre levaria ao ideal equilíbrio na dinâmica de débitos e créditos de ICMS. Vê-se, portanto, que o recorrente falha em definir qual a controvérsia que pretende ser submetida a julgamento desta Corte pela via do recurso especial, sendo inevitável a aplicação do óbice da Súmula 284 do STF: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ademais, a pretensão é incabível na presente via recursal, ante a incidência da Súmula 280 do STF, tendo em vista que a controvérsia relativa à utilização da base de cálculo inadequada pelo contribuinte na operação fiscalizada foi dirimida pela Corte mineira à luz de interpretação de lei local (Lei Estadual n. 6.673/1975). Assim, para o deslinde da controvérsia, seria imprescindível a interpretação da lei estadual mencionada, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. Ante o exposto: (i) com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial do ESTADO; (ii) com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial do particular. Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor do particular, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA