Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2173064/MG (2024/0366833-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: ADRIANO CARLOS GONCALVES
ADVOGADO: FERNANDO MORIMOTO JUNIOR - SP255136
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ADRIANO CARLOS GONCALVES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.24.126867-1/001, assim ementado (fl. 504): APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS DEMONSTRADA – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DECOTE DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PROVA SEGURA DA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIAS DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. A demonstração da materialidade e da autoria por meio do laudo toxicológico definitivo e da prova testemunhal impõe a manutenção da condenação. A atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP, deve ser reconhecida quando a confissão for utilizada para fundamentar a condenação (Súmula nº 545, STJ). O privilégio do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao agente que se dedica a atividades criminosas. Comprovado que o réu transportou drogas entre Estados da Federação, incide a majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/2006. O pedido de justiça gratuita, com a suspensão da exigibilidade das custas processuais, configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução. O juízo de primeiro grau condenou o acusado como incurso nos arts. 33, caput, e 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 408-423). O Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo para reconhecer a atenuante da confissão, sem reflexos na pena definitiva (fls. 504-517). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o afastamento da minorante relativa ao tráfico privilegiado não se encontra devidamente fundamentado. Contrarrazões às fls. 549-551. O recurso especial foi admitido (fl. 555-58). A Procuradoria-Geral da República manifesta-se não conhecimento do recurso (fl. 568-574). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. A pretensão recursal está adstrita à dosimetria da pena, mais especificamente à aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, encontrando-se o acórdão apelatório - nesse ponto - assim fundamentado (fls. 514-517 - grifamos): Para a incidência do privilégio, exige-se, simultaneamente, que o agente (i) seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e (iv) não integre organização criminosa. A certidão de antecedentes criminais (ordem 02, p. 64-65) atesta que o apelante é primário e não ostenta antecedentes, pois não possui condenação criminal transitada em julgado e tampouco outras anotações em seu desfavor. Sem embargo, observa-se que ele foi preso em flagrante pela prática de tráfico interestadual de significativa quantidade de drogas (213g de maconha, 3,23 de crack e 54,56g de cocaína). De mais a mais, o apelante esclareceu ao militar Rafael Jaconi Sérgio que esta não foi a primeira vez que recebera pagamento para transportar drogas. Segundo o depoimento judicializado da testemunha (P Je Mídias): [...] O escopo da lei, com a previsão da forma mitigada do tráfico de drogas, foi o de distinguir o traficante ocasional, que eventualmente se desvia, daquele que pratica o ilícito penal de forma reiterada, fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida, buscando, assim, punir mais levemente o primeiro. Essa não é, claramente, a situação do apelante. [...] Portanto, existentes elementos concretos nos autos, indicativos da habitualidade delitiva da agente, inviável a repercussão da causa de diminuição de que trata o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Conforme se depura dos excertos colacionados, o afastamento da causa especial de diminuição de pena em questão fundou-se nas seguintes premissas fáticas: i) apreensão de considerável quantidade de drogas; ii) confissão informal do acusado que, no momento do flagrante, afirmou aos policiais já ter transportado drogas em outra oportunidade. Inicialmente, no que diz respeito à quantidade de droga apreendida, não obstante seja tal recorte fático apto a modular a fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, não é - per se - suficiente para afastar sua aplicação. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. VALIDADE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. REDUÇÃO DA PENA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 9. A decisão do tribunal de origem ao afastar a minorante baseou-se exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas, sem indicação de outros elementos que caracterizem habitualidade delitiva, em desacordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera insuficiente a quantidade de droga, isoladamente, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (AREsp 2407592/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/12/2024, DJe de 26/12/2024) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 4. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem. (HC n. 725.534/SP, Ministro Relator Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022. (AgRg no HC 879129/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe de 26/06/2024) Do mesmo modo, a informação supostamente dada pelo recorrente ao policial encarregado de sua prisão em flagrante, no sentido de que aquela não teria sido a primeira vez que recebera pagamento para transportar drogas, possui natureza de confissão informal e, portanto, não é elemento de convicção idôneo a afastar a minorante em voga. De fato, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na seção de 11/06/2024, ao julgar o AREsp 2123334/MG, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, fixou as seguintes teses: 11. Teses fixadas: 11.1: A confissão extrajudicial somente será admissível no processo judicial se feita formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público e oficial. Tais garantias não podem ser renunciadas pelo interrogado e, se alguma delas não for cumprida, a prova será inadmissível. A inadmissibilidade permanece mesmo que a acusação tente introduzir a confissão extrajudicial no processo por outros meios de prova (como, por exemplo, o testemunho do policial que a colheu). 11.2: A confissão extrajudicial admissível pode servir apenas como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, mas não pode embasar a sentença condenatória. 11.3: A confissão judicial, em princípio, é, obviamente, lícita. Todavia, para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP. 12. A aplicação dessas teses fica restrita aos fatos ocorridos a partir do dia seguinte à publicação deste acórdão no DJe. Modulação temporal necessária para preservar a segurança jurídica (art. 927, § 3º, do CPC). (DJe de 02/07/2024 - grifamos) É bem verdade que no referido precedente houve modulação temporal do alcance extra partes do julgado. Na espécie, contudo, se bem analisada a moldura fática apresentada pelas instâncias ordinárias, percebe-se que o depoimento do policial que testemunhara a confissão informal, ao menos no que diz respeito ao suposto envolvimento do acusado com atividades criminosas, encontra-se isolado e, portanto, não justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado, máxime em se tratando de acusado primário e de bons antecedentes. Incide, portanto, a Súmula n. 568/STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Passo à dosimetria. Primeira fase - militando em favor do acusado todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Segunda fase - não incidem agravantes. Não obstante a confissão espontânea, a redução da pena intermediária a patamar inferior ao mínimo legal, ao menos nesta fase da dosimetria, encontra óbice na Súmula n. 231 do STJ. Terceira fase - aplica-se a majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, na fração 1/6 (um sexto), passando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ainda na etapa derradeira, tem incidência a minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, nos termos desta decisão. Considerando a diversidade de drogas apreendidas, dentre elas considerável quantidade de cocaína, de natureza altamente deletéria à saúde dos usuários, reduzo a pena em 1/3 (um terço), tornando-se definitiva em 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa. Diante da primariedade e da valoração neutra de todas as circunstâncias judiciais, o acusado faz jus ao início do cumprimento da pena em regime inicial aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 do Código Penal e da Súmula Vinculante n. 59. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de reduzir a pena a 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, além de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa. Comunique-se, com urgência, o juízo de primeiro grau. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)