Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2750746/MG (2024/0345909-0)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: FABIOLA PINHEIRO LUDWIG PERES - DF053500
AGRAVADO: M A ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO: GILMARA APARECIDA DE CASTRO GARCIA - MG096833
DECISÃO Na origem, trata-se de ação de repetição de indébito. Na sentença, julgou-se o pedido procedente em parte. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada. O valor da causa foi fixado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão com o seguinte resumo de ementa: REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OPTANTE SIMPLES NACIONAL TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – PRODUTO ALIMENTÍCIO - CREDITAMENTO DE VALORES PAGOS ATÉ DEZEMBRO DE 2014 - SIMPLES NACIONAL IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA APÓS - 2014 - DEVIDA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1- A preliminar do recurso diz respeito tão somente ao objeto do juízo de admissibilidade; enquanto o mérito do recurso corresponde à pretensão recursal, seja ela de invalidação, reforma ou, em se tratando de embargos de declaração, de integração ou esclarecimento. 2- A ausência de postulação no âmbito administrativo não obsta a apreciação de qualquer matéria pelo Judiciário, mormente considerando que o Estado de Minas Gerais apresentou resistência à pretensão deduzida nos autos, o que, por si só, já evidencia o interesse de agir nesta demanda. 3- A jurisprudência tem afastado a exigência do artigo 166 do CTN, nas hipóteses de “substituição tributária para frente", quando a revenda se der por preço inferior ao estimado, haja vista que o contribuinte não tem como recuperar o tributo pago (R Esp 630.966 e AgInt no R Esp 1.426.465). 4- Saliente-se que a sujeição de determinado produto ao regime de substituição tributária exige – para além de se provar a correta adequação da classificação fiscal da mercadoria à descrição prevista na legislação – a existência de previsão como mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária em convênio, na lei e no regulamento que instituiu o regime diferenciado do ICMS no Estado. 5- Como se sabe, nos casos das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional, a Lei Complementar n.º 123/06 estabelece que estas não terão direito à apropriação, tampouco transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo sistema. 6- A partir da nova redação conferida ao artigo 111 do RICMS, pelo Decreto n.º 46.684/2014, que passou a prever que não se aplica a substituição tributária quando os destinatários forem microempresa ou empresa de pequeno porte, infere-se que decorrem duas situações jurídicas, quais sejam: até 22 de dezembro de 2014, aplica-se a substituição tributária, sendo admitido o creditamento/restituição do imposto recolhido; e, a partir de 23 de dezembro de 2014, não mais se aplicam as substituições tributárias, de modo que a pessoa jurídica autora deve promover a antecipação do imposto. 7- Para devolução/compensação de valores tributados de ICMS-TS, após dezembro/2014, é preciso comprovar que a cobrança foi mesmo em substituição, e não por antecipação, nos termos art. 23, "caput", da Lei Complementar n. 123/2006. 8- Na repetição do indébito tributário estadual, aplicável a correção monetária segundo os índices da Corregedoria-Geral de Justiça, a partir de cada pagamento indevido (enunciado n.º 162 da Súmula do STJ), até o trânsito em julgado, a partir de quando deve incidir apenas a taxa SELIC. Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. O recurso especial não deve ser conhecido. A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: Inicialmente, quanto à alegação de falta de interesse de agir da segunda apelante – ante a ausência de pedido administrativo, não havendo pretensão resistida, e em razão do que dispõe o artigo 10, §1º, da Lei Complementar n.º 87/96 – já foi enfrentada e rechaçada pelo douto Magistrado, decisão que deve ser mantida nesta oportunidade. Com efeito, o esgotamento da via administrativa não é indispensável para postular-se, em juízo, a restituição do indébito. Afinal, o dispositivo legal acima mencionado estabelece uma faculdade – não uma obrigação – ao contribuinte substituído, quando o fato gerador presumido não se realizar. Conforme proclamado pelo douto Magistrado singular, a ausência de postulação no âmbito administrativo não obsta a apreciação de qualquer matéria pelo Judiciário, mormente considerando que o Estado de Minas Gerais apresentou resistência à pretensão deduzida nos autos, o que, por si só, evidencia o interesse de agir nesta demanda. (...) a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) institui o amparo necessário ao instituto da substituição progressiva ao estabelecer a possibilidade da norma estadual atribuir a responsabilidade de pagamento a contribuinte diverso daquele que, efetivamente, realiza o fato gerador. (...) considera-se devido o crédito/compensação de valores pagos a título de ICMS-ST até a edição do Decreto Estadual n.º 46.684/2014, por microempresa optante pelo Simples Nacional, referentes às aquisições de mercadorias relacionadas no item 43 da parte 2 do anexo XV do RICMS/02, utilizado no preparo de sanduíches. (...) Portanto, haja vista que, na espécie, a segunda apelante logrou êxito em demonstrar que foi objeto de cobrança de ICMS-ST, entre dezembro de 2014 e julho de 2015, conforme evidenciam os Documentos Auxiliares das Notas Fiscais Eletrônicas – DANFE’s juntados (docs. ordens n.º 29/), tenho que faz jus à repetição também desse período. Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria. Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a indicação de dispositivo legal supostamente violado, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.