Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2799339/MG (2024/0437916-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: GABRIEL NASCIMENTO RESENDE DUQUE
ADVOGADOS: CAIO GARCIA PEREIRA - MG231080
PAULA REZENDE RODRIGUES - MG237277
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: SILAS CANDIDO DE MORAIS
CORRÉU: AARON GANDHI MEJIAS BERNARDES MAIA
CORRÉU: BRENDON SILVA PIMENTA
CORRÉU: ALLAN JUNIO LOPES TAVARES
CORRÉU: MARLON BERNARDES ALVES
CORRÉU: ARISTEU ANTONIO CAMARGO COSTA
CORRÉU: RONAN CASSIMIRO LINHARES
CORRÉU: VINICIUS ILCHEBERGUE SILVA
CORRÉU: MAX WILLIAM SOUSA ADAO
CORRÉU: MATHEUS ALEXANDRE FLAUSINO
CORRÉU: MARCOSALEM VIEIRA
CORRÉU: CAIO MATHEUS BAIA DOS SANTOS
CORRÉU: CAIO ASSIS MARTINS
DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por GABRIEL NASCIMENTO RESENDE DUQUE contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que inadmitiu seu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.095367-1/001. O agravante foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, e 700 dias-multa, sendo substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06. A defesa interpôs recurso de apelação ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena-base, nos termos do acórdão assim ementado (fls. 5686-5827): "APELAÇÕES – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DEFENSIVOS: ABSOLVIÇÃO – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 10º, 11º E 12º) E TRÁFICO DE DROGAS (2º E 3º) – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 (3º) – DESCABIMENTO – RECURSO MINISTERIAL (9º): ART. 35 DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO DO 6º E DE CORRÉU NÃO APELANTE – NÃO COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 33 DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO DO 1º E DE CORRÉU NÃO APELANTE – INVIABILIDADE – RECURSOS DEFENSIVOS: PENA-BASE – CULPABILIDADE (8º) – ANTECEDENTES CRIMINAIS E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (10º) – MANUTENÇÃO – QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – CRITÉRIO DO INTERVALO – REDUÇÃO (1º, 2º, 3º E 8º - ART. 35 DA LEI 11.343/06) – EXTENSÃO DE EFEITOS AO CORRÉU NÃO APELANTE (MARLON) – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA (3º) – INAPLICABILIDADE – AGRAVANTE DO EXERCÍCIO DE LIDERANÇA (ART. 62, I, DO CP) – MANUTENÇÃO (3º) – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS (3º E 6º) – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – REGIME PRISIONAL – MANUTENÇÃO – SEMIABERTO (1º E 6º) E FECHADO (3º) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (1º, 3º E 6º) – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PENA SUBSTITUTIVA – VALOR FIXADO PARA A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – REDUÇÃO (5º) – PENA DE MULTA – ISENÇÃO POR HIPOSSUFICIÊNCIA (3º) – INVIABILIDADE – SANÇÃO ESTIPULADA PELO LEGISLADOR NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DE OFÍCIO (1º APELANTE - ART. 28 DA LEI 11.343/06) – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A Absolvição deve ser afastada, quando comprovadas a autoria e a materialidade dos Crimes de Associação para o Tráfico (2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 10º, 11º e 12º) e Tráfico de Drogas (2º e 3º), através das interceptações telefônicas e dos depoimentos judiciais dos Policiais responsáveis pelas Investigações. 2. A Desclassificação para o Crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, haja vista a ausência de provas quanto à destinação da droga apreendida para o consumo pessoal (3º). 3. A absolvição deve ser mantida, em relação ao Crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, se as provas orais e documentais se mostram frágeis acerca da associação duradoura e estável dos Apelados para a prática do Crime de Tráfico de Drogas, sob pena de violação ao Princípio do In Dubio Pro Reo (9º). 4. A condenação pela prática do Crime de Tráfico de Drogas é inviável, considerando as circunstâncias da apreensão das substâncias entorpecentes e a demonstração de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, devendo ser mantida a Desclassificação para o Crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/06 (9º). 5. A culpabilidade deve ser reputada desfavorável, haja vista a prática de crime doloso durante o cumprimento de pena, não havendo violação ao Princípio Non Bis in Idem, em virtude do reconhecimento concomitante da Agravante da Reincidência (8º). 6. A condenação por crime anterior e com trânsito em julgado posterior aos fatos em apuração configura Antecedentes Criminais, justificando a exasperação da pena-base (art. 59 do Código Penal) (10º). 7. A apreensão de expressiva quantidade de cocaína autoriza a elevação da reprimenda, na primeira fase da Dosimetria da Pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 (10º). 8. O quantum de exasperação da pena-base, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser reduzido, no que tange ao Crime de Associação para o Tráfico, em observância aos Princípios da Proporcionalidade, Individualização das Penas e ao Critério do Intervalo (1º, 2º, 3º e 8º). 9. A Extensão de Efeitos da redução da pena-base ao Corréu não Apelante (Marlon) é medida de rigor, quando comprovada a identidade da situação fático- jurídica, nos termos do art. 580 do CPP. 10. A Atenuante da Confissão Espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, somente deve ser reconhecida se o Agente confessar espontaneamente a prática delitiva (3º). 11. A Circunstância Atenuante da Menoridade Relativa exige que o Agente, à época dos fatos, seja menor de vinte e um anos de idade (3º). 12. A Agravante do art. 62, I, do CP deve ser mantida, quando comprovado que o Agente atuava como um dos líderes na Associação para o Tráfico, coordenando as atividades dos demais integrantes (3º). 13. A dedicação a atividades criminosas, de forma habitual e estável, obsta a incidência da Minorante Especial prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (3º e 6º). 14. O regime prisional deve ser mantido no Semiaberto (1º e 6º) e Fechado (3º), em conformidade com as determinações do art. 33, §2º, "a" e “b”, e §3º, do CP, considerando-se as reprimendas fixadas e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP (1º, 3º e 6º). 15. A substituição da pena corporal por restritivas de direitos é inviável, quando não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, haja vista a reprimenda fixada e as circunstâncias dispostas no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 44, I e III, do CP (1º, 3º e 6º). 16. A Prestação Pecuniária guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, sendo, portanto, medida de rigor a redução da reprimenda ao mínimo legal, em conformidade à pena corporal (5º). 17. A Pena de Multa, assim como a Pena Privativa de Liberdade, constitui sanção estipulada pelo Legislador no preceito secundário do Tipo Penal, não podendo ser diminuída ou decotada da condenação em razão de hipossuficiência financeira (3º). 18. A Extinção da Punibilidade, pelo reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva, é medida de rigor, quando há o transcurso do prazo prescricional entre a data da publicação da r. Sentença condenatória e a data do julgamento da Apelação Criminal, nos termos do art. 30 da Lei 11.343/06 c/c art. 115 do Código Penal (1º - art. 28 da Lei 11.343/06)." Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fls. 5994-5998). No recurso especial, a defesa sustentou a violação ao artigo 35 da Lei n. 11.343/06, aduzindo que "não houve qualquer investigação suficiente para corroborar a tese de que estaria previamente associado a outros indivíduos, para a prática do comércio ilícito de drogas, de forma estável e permanente, durante tempo significativo a admitir-se um mínimo de estabilidade. Tais elementos foram presumidos pelo Colegiado recorrido, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência". Requereu, ao final, o provimento do recurso, para absolver o agravante. Apresentadas as contrarrazões (fls. 6023-6036), o recurso foi inadmitido por incidência da Súmula 7/STJ (fls. 6040-6042). No agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 6054-6058). Contraminuta do Ministério Público local (fls. 6066-6070). O Ministério Público Federal, às fls. 6090-6093, opinou pelo conhecimento do agravo para negar seguimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação ao art. 35 da Lei n. 11.343/06. Quanto às citadas controvérsias, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "Na fase de inquérito, Aristeu Antônio Camargo Costa (1º Apelante) apontou expressamente para o Embargante como novo fornecedor de substâncias entorpecentes: - Aristeu Antônio Camargo Costa (1º Apelante) – IP: “que logo após a prisão de Aaron, as pessoas de nomes Gabriel Duque, de Campo Belo, e o Revoada, que é de Nepomuceno e não sabe seu nome de que sua esposa se chama Camila Soares, sabendo apenas que é de Nepomuceno e possui uma Hilux prata, entraram em contato com Marlon para serem os seus fornecedores, pois sabiam que Aaron estava vendendo muito para Marlon e que com sua prisão Marlon ficaria sem fornecedor; que Gabriel Duque e Revoada acordaram com Marlon Bernardes Alves que lhe forneceriam a cada quinze dias a quantidade de setecentos papeis, como se expressa, que cada papel equivale a um quadrado plastificado de cocaína, do mesmo tipo que foi arrecadado na casa do declarante hoje; que o fornecedor de cocaína é Gabriel Duque, ficando acordado entre ele e Marlon que cada papel seria vendido por sete reais e cinquenta centavos; que Marlon revendia cada um a vinte reais; que Marlon comprava a cocaína de Revoada quando Gabriel Duque não tinha para vender; que o forte de Revoada é a venda de maconha e armas de fogo. “que mostrada a foto de Gabriel Nascimento Resende Duque, RG MG 16542489 reconhece como sendo o mencionado Gabriel Duque;” “que Gabriel Nascimento Resende Duque - RG MG 16542489 mexe só com pó” (fl. 240, doc. único) – Negritei. Em Juízo, Aristeu Antônio Camargo Costa (1º Apelante) retratou-se para negar que conhecesse o Embargante. Alegou que, ao prestar declarações em delegacia, estava sob efeito de álcool e droga. Afirmou que os Investigadores teriam dito que lhe bastaria assinar um papel para ser liberado, cujo teor, contudo, não poderia ser mostrado para nenhum Advogado. A Retratação não foi corroborada. Além de restar isolada, a Retratação, por ser inverossímil, foi sopesada no âmbito das estratégias defensivas. Em sentido contrário à Retratação, na extração de dados do aparelho celular de Aaron Gandhi Mejias Bernardes Maia (3º Apelante), os Investigadores constataram transferência bancária, tendo como pagador Marcos alem Vieira (12º Apelante) e destinatário Gabriel Nascimento Resende Duque (5º) (fl. 388/390, doc. único). A Defesa do Embargante não logrou demonstrar a natureza lícita da transação. Do v. Acórdão ainda constou que, segundo o Policial Leonardo Mancini Rodrigues (PJe Mídias), o Embargante “era sempre muito cauteloso, utilizava linha de telefone cadastrada fora do Brasil, no Paraguai “. O Policial salientou que o Embargante é grande traficante de drogas da região, até então desconhecido da polícia; que foi encontrado o aparelho celular de Aaron com comprovante de transferência bancária para conta de Marcos além. Destacou que o Embargante “foi preso em Perdões com três mil quilos de cocaína e um quilo de crack” Esclareceu que, segundo as investigações, o Embargante era responsável pelo fornecimento de grande quantidade de drogas. Também em Juízo, a Investigadora Elizabete Azevedo Lopes asseverou que Brendon, v. “Revoada” (2º Apelante) é mencionado por Marlon (Corréu) e Aristeu (1º), durante diálogo em que o Corréu e o 1º Apelante apontam Brendon (2º), Allan (10º) e o Embargante como “bandidos”. Narrou que o Embargante, para ocultar a suposta atividade ilícita, utilizava aplicativo que simulava números internacionais, assim como apagava as mensagens enviadas. Os dados extraídos do aparelho celular do Corréu Marlon foram colacionados nos Relatórios nº 311/21 (fl. 332, doc. único), Relatório nº 315/21 (fl. 355, doc. único) e Relatório nº 317/21 (fl. 359, doc. único), havendo diálogos, via aplicativo de mensagens, do Corréu Marlon com o 1º Apelante Aristeu (Contato: “Chico Tripa”), 10º Apelante Allan (Contato: “Allan Parça”), 7º Apelante Ronan, 4º Apelante Max Willian (Contato: “Danone”), 3º Apelante Aaron (Contato: “Arom Novo”), o 2º Apelante Brendon, v. “Revoada” (31 98721-7659) e o Corréu Matheus (Contato: “Lelek”), assim como conversas com números internacionais, que posteriormente teriam sido identificados como linhas telefônicas utilizadas pelo Embargante. Por conseguinte, verifica-se que o v. Acórdão não padece do vício alegado pelo Embargante, tendo em vista que se manifestou, suficientemente, sobre o objeto trazido à prestação jurisdicional. Logo, a interposição destes aclaratórios baseia-se no inconformismo do Embargante com o próprio pronunciamento desta egrégia Corte. A esse respeito, é de se considerar que a contradição remediável pela estreita via dos Embargos de Declaração é aquela interna ao julgado, caracterizada pela incoerência entre as premissas, a fundamentação e as conclusões da própria decisão. Por tais fundamentos, há de se rejeitar o pleito defensivo." O tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos. Ressalte-se, ainda, que os crimes de associação para o tráfico e tráfico de ilícito de entorpecentes são autônomos, não dependendo a caracterização daquele da efetiva prática de quaisquer das condutas delituosas deste. No caso, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para manter a condenação, quais sejam, o relato extrajudicial do corréu, corroborado pela transferência bancária tendo como destinatário o agravante, ademais dos dados extraídos do aparelho celular do corréu - com conversas de números internacionais identificados como linhas telefônicas utilizadas pelo agravante-, e da sua prisão em flagrante, na posse de 3.200 pinos de substância análoga à cocaína, além de uma pedra bruta de substância análoga a crack. Dessa forma, estando demonstrada a associação do agravante à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta a condenação pelo art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, conforme entendimento do STJ. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria revolvimento fático-probatório, inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ, vale dizer, no caso, o pedido de absolvição, como quer a defesa, exigiria o reexame de provas, e não questões de direito ou de má aplicação da lei federal. Nesse sentido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior firmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que: Não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. Na hipótese dos autos, verifica-se que a busca pessoal e veicular decorreu de denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação detalhada das características descritas da acusada e do seu veículo (mulher com as características de Maine realizava a entrega de entorpecentes na cidade com um bebê no colo e utilizando um veículo Corsa de cor vinho). Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas na denúncia apócrifa. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 4. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 5. No presente caso, os policiais ingressaram no imóvel logo após darem voz de prisão em flagrante à acusada Maine, surpreendida pouco depois de sair da residência com expressiva quantidade de drogas, o que leva a crer que os agentes da lei apenas deram sequência e complementaram as diligências iniciadas na frente do imóvel, o que justificou a busca domiciliar. Assim, afastar os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela ilegalidade da prova, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 6. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 7. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 8. Salienta-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Precedentes. 9. No presente caso, tendo sido mantida a condenação dos envolvidos pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. 10. Em atenção aos artigos 33 e 44 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva dos acusados em 8 anos de reclusão, mesmo sendo eles primários e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da droga apreendida (1, 312kg de cocaína) justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 11. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.507.410/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK