Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2104586/MG (2023/0388070-0)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
RECORRENTE: ANTONIO JOSE AGUIAR DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: PEDRO HENRIQUE DA SILVA
CORRÉU: DANIEL JOSE CASTILHO ALVES
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em favor de ANTONIO JOSE AGUIAR DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Consta dos autos que o Juízo sentenciante absolveu o réu, ora agravante, da prática delitiva tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público estadual interpôs apelação, sendo o recurso parcialmente provido para con denar o recorrente a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial fechado. Neste recurso, a defesa sustenta, em suma, violação aos 33, §4 e art. 42 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que "[o] acórdão considerou um processo em andamento como impedimento ao benefício de redução da pena, sendo que não há trânsito em julgado" (e-STJ, fl. 553). Pontua que o "fato de o recorrente ter sido apreendido quando ainda era menor, não comprova de forma inequívoca que o mesmo se dedica a atividades criminosas" (e-STJ, fl. 555). Requer o provimento do recurso, a fim de que seja aplicado a minorante do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime prisional, bem como a substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Apresentada contraminuta, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Acerca da dosimetria, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 512-513): [...] Sopesadas tais circunstâncias, e considerando a quantidade e natureza da droga apreendida (10 buchas e 2 tabletes de maconha; 8 pedras de crack; 4 papelotes de cocaína), fixo as penas-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Não há agravantes a serem reconhecidas. Reconheço a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Inexistindo causas de aumento ou diminuição da pena, torno a sanção definitiva no patamar acima anotado. Registro que o apelado não faz jus à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, porque há provas de que ele se dedica às atividades criminosas, desde sua menoridade, conforme se verifica da CAI e da CAC (docs.2;9), possuindo em seu desfavor, inclusive, sentença condenatória pelo delito de tráfico de drogas. Dessa forma, torno a pena definitiva no patamar acima anotado. O regime carcerário será o inicialmente fechado – crime assemelhado a hediondo (art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 – alterado pela Lei nº 11.464/07). Fixo o valor do dia-multa em seu grau mínimo, conforme §1º do art. 49 do CP, ou seja, em um trigésimo do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos, posto inexistir nos autos provas da real condição financeira do apelado. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.[...] O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea ao afastamento do tráfico privilegiado, pois o ora recorrente já possuía passagem pela Vara da Infância por atos infracionais, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora em apreço, porquanto demonstrado que o recorrente se dedicava às atividades criminosas. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do EREsp 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, como ocorre na espécie. Qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, inviável na via especial (Súmula n. 7/STJ). Sobre o tema: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HISTÓRICO INFRACIONAL RECENTE APONTADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS E DIANTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas dos autos, afirmaram que o agravante apresenta envolvimento com o tráfico de drogas desde a menoridade, apontando histórico infracional com proximidade temporal dos fatos apurados no presente feito. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o histórico infracional recente do apenado pode comprovar sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. A desconstituição de tal entendimento a fim de reconhecer o redutor do tráfico privilegiado demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, vedado na via especial (Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ). 2. A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais desfavoráveis ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, tal como se deu na hipótese. Inexiste ilegalidade no regime prisional imposto, tendo em vista a existência da circunstância judicial desfavorável prevista no art. 42 da Lei n. 11343/06. 3. "Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal" (AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.198.664/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) Contudo, em relação ao regime prisional, verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou o modo fechado apenas com base na hediondez do delito, estando em dissonância com o entendimento firmado nas Súmulas 718/STF e 440/STJ. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, em casos tais, "[a] pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do Código Penal). Entretanto foi aplicado o regime inicialmente fechado, mais severo do que a reprimenda comporta, sem fundamentação idônea, com fulcro, tão somente, na hediondez do delito, o que vai de encontro com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como afronta os enunciados das Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ, configurando constrangimento ilegal" (HC n. 612.054/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido, confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÃNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF E 440/STJ). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). VI - Na hipótese, verifica-se nos autos à e-STJ fls. 25-26 que o v. acórdão impugnado fixou o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ. VII - Mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 761.095/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, o acórdão condenatório.