Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: Ministério Público - MPMG CPF: não informado
RÉU: LOURIVAL ALVES DINIZ CPF: não informado SENTENÇA
réu: “Em resumo,
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Aiuruoca / Vara Única da Comarca de Aiuruoca Rua Felipe Senador, 65, Centro, Aiuruoca - MG - CEP: 37450-000 PROCESSO Nº: 0002684-87.2021.8.13.0012 CLASSE: [CRIMINAL] AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) ASSUNTO: [Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Vistos, etc. I – RELATÓRIO: Lourival Alves Diniz foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33 “caput” c/c art. 33 §1º, II da Lei 11.343/06 c/c art. 12 da Lei 10.826/03 c/c art. 69 do CP. Em 15 de abril de 2021, às 14:07hs, no bairro Cangalha, zona rural do município de Aiuruoca – MG, a Polícia Militar, em apuração de denúncia de tráfico de drogas, apreendeu em posse do denunciado 2 (dois) tabletes de substância análoga a maconha prensada, 2 (dois) pés de maconha em processo de secagem, material vegetal contendo flores e sementes de maconha, 1 (uma) arma de fogo calibre.22, 6 (seis) unidades de munição para arma de fogo, 1 (uma) balança de precisão e R$ 9.075,00 (nove mil e setenta e cinco reais) em moeda corrente. Conforme declaração (fls. 05), o denunciado relata ter pago R$ 3 mil (três mil reais) em cada tablete da substância ilícita, o que deixa claro o objetivo de mercancia. Em relação à arma de fogo e munições, não apresentou qualquer registro. Também não comprovou por qualquer meio a origem do valor apreendido na residência. De acordo com exame definitivo, a substância apreendida perfaz um total de 36,83 gramas de maconha em tabletes, além de 1.551,39 gramas de material vegetal da mesma substância (fls. 45-54). Exames periciais também mostram que a arma de fogo apreendida é eficiente para realizar disparos e ferir a integridade física de alguém, assim como as munições testadas (fls. 35-36). A balança de precisão também se mostrou eficiente (fls. 37-38). O denunciado foi preso em flagrante no dia 15/04/2021, conforme auto de prisão em flagrante delito de ID nº 5129378391. Durante operação policial o condutor do flagrante recebeu informação de que o denunciado, vulgo nôra, estadia efetuando venda de maconha em sua propriedade, localizada no bairro do Cangalha, zona rural do Município de Aiuruoca. A guarnição policial se deslocou até o local para averiguar os fatos e o denunciado, ao perceber a presença da polícia jogou um bornal de lona amarela pela janela, ao verificar o conteúdo do bornal foi encontrado uma balança de precisão marca SF 400, dois tabletes de maconha prensada e uma sacola plástica contendo flores análoga à maconha e a quantia de R$ 9.075,00. Também foi encontrado no interior do imóvel um revólver calibre 22 com 06 munições, duas porções de plantas análogas a maconha em processo de secagem e um pé de maconha. O denunciado prestou depoimento na delegacia de polícia (ID 5129378391) informando que herdou a arma de fogo do seu pai, que o dinheiro é fruto de seu trabalho com compra e vendas de animais e que a droga apreendida é para seu uso. Informou que comprou a droga de um conhecido que mora em São Paulo pagando a quantia de R$ 3.000,00 em cada tablet da droga, e que plantou a maconha para seu consumo próprio. A quantidade de droga apreendida é para seu consumo pelo período de 1 ano segundo o denunciado. FAC ID nº 5130368045 sem antecedentes Defesa prévia do denunciado ID nº 6800128003 A denúncia foi recebida em 21/01/2022 conforme decisão de ID nº 7897768032. O réu pediu dispensa da audiência realizada no dia 05/05/2022, pois, de acordo com a manifestação de ID nº 9450869851 possui estado de saúde bastante fragilizado e é portador de polineuropatia crônica, enfermidade que causa comprometimento sensitivo em nervos mediano, ulnar e radial em membros superiores e comprometimento sensitivo motor em tibiais posteriores, sural e plantares em membros inferiores; tornando-o dependente de cuidados especiais para a sua locomoção. Sendo assim, nos termos do despacho de ID nº 9451240583 o réu foi dispensado da audiência designada para o dia 05/05/2022, sendo ouvida apenas a testemunha do Ministério Público, Sargento Robson de Fátima Moreti. Na Audiência realizada dia 05/05/2022 foi ouvida a testemunha Robson de Fátima Moreti. A audiência designada para o dia 09/06/2022 foi para o interrogatório do réu apenas. Foi realizada audiência de instrução e julgamento no dia 05/05/2022 para oitiva da testemunha Robson de Fátima Moreti, e o interrogatório do réu foi realizado em 09/06/2022. O IRMP apresentou memoriais pugnando pela condenação nos termos da denúncia. Em alegações finais, alega o
trata-se de ação penal na qual o réu fora denunciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, c/c art. 33, §1º, II, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. Mais especificamente, conforme se abstrai do auto de prisão em flagrante, o réu fora, na data de 15/04/2021, encarcerado, supostamente, em flagrante delito, quando teve sua residência invadida, sem qualquer justificativa plausível, permissão ou mandado judicial que assim autorizasse, pela PMMG; ocasião na qual foram encontrados 2 (dois) tabletes de substância análoga a maconha prensada, 2 (dois) pés de maconha em processo de secagem, material vegetal contendo flores e sementes de maconha, 1 (uma)arma de fogo calibre 22, 6 (seis) unidades de munição para arma de fogo, 1 (uma)balança de precisão e R$ 9.075,00 (nove mil e setenta e cinco reais) em moeda corrente. Nesse sentido, despeito da posterior liberdade provisória que lhe fora concedida por este emérito juízo durante audiência de custódia, o réu foi denunciado e ora se vê injustamente processado, eis que toda a operação da qual resultara a apreensão se dera à revelia de importantes garantias constitucionais, o que, como se pormenorizará mais adiante, demanda a declaração de nulidade das provas que fundamentam a acusação. Além das peças advindas do inquérito policial, tem-se como elementos de prova nos autos: Exames médicos que comprovam que o réu é portador de polineuropatia crônica, enfermidade que causa comprometimento sensitivo em nervos mediano, ulnar e radial em membros superiores e comprometimento sensitivo motor em tibiais posteriores, sural e plantares em membros inferiores; tornando-o dependente de cuidados especiais para a sua locomoção. Depoimento prestado em juízo pela testemunha Robson de Fátima Moretti, sargento da PMMG responsável pela operação, no qual é evidenciado que os policiais ingressaram na residência do réu sem a devida autorização ou mandado judicial; além de apresentar diversas inconsistências quando em relação àquele pelo policial prestados durante o inquérito. Depoimento pessoal do réu, no qual este afirma que a porteira estava fechada e jamais autorizou o ingresso dos policiais em sua propriedade; que adquiriu a substância apreendida para o seu próprio consumo; que a fuma para ajudar na dor que sente em função da sua deficiência física e que adquiriu maconha em grande quantidade para que não precisasse sair do sítio durante a pandemia; que o dinheiro apreendido é fruto da economia de anos e que não possui conta em banco pois tem dificuldade de se locomover até a cidade; que a arma apreendida dentro do fogão pertencia a seu falecido pai e foi deixada na casa. Fotografias da pequena propriedade em que vive o réu, demonstrando que há considerável distância entre a porteira e a residência na qual os objetos foram apreendidos, provando inverídica a versão apresentada pelos policiais de que, pelo lado de fora, perceberam que o réu portava drogas ou mesmo de a que foram autorizados por ele a ingressar no local.1Id. 94508701002Id. 94526379623Id; 9496446408. Em suas alegações finais, a acusação pugnara pela condenação do réu nos crimes explicitados alhures, visto que, em seu sentir, presentes se encontram irrefutáveis provas de autoria e materialidade. É o que se passa a combater. PRELIMINARMENTE I - Das Provas Ilícitas Segundo relatado no inquérito e melhor especificado pelo condutor da operação policial, Sgt. Robson de Fátima Moretti, em seu depoimento judicial id.9452637962,a guarnição local da PMMG recebera denúncia anônima e genérica de que pessoas estariam a realizar a venda de maconha em certos bairros da zona rural de Aiuruoca, entre eles, o do Cangalha, onde reside o réu. Fundados unicamente na referida denúncia anônima, que sequer citara a pessoa do réu diretamente, os agentes policiais se deslocaram, sem qualquer mandado judicial, à propriedade dele e, segundo narra o Sgt. Moretti em suas declarações prestadas no IP: "o autor ao perceber a presença da viatura policial de frente a uma porteira de acesso a sua residência, veio a jogar um bornal de lona amarela pela janela ao verificar no interior do mesmo foi encontrado uma balança de precisão". O que se abstrai do restante da narrativa, Excelência, como bem ilustram o trecho acima reproduzido e as fotografias do local dos fatos constantes nos autos, é que os policiais militares alegam que, ainda de fora da porteira da casa do réu, o avistaram atirando um bornal amarelo pela janela, presumiram que se tratasse de uma conduta ilícita e invadiram a propriedade sem a devida autorização, maculando em absoluto a garantia de inviolabilidade do domicílio estampada no artigo 5º, XI da Constituição Federal. Não obstante, ao contrário dos depoimentos prestados pelo policial condutor, que, como se verá mais adiante, encontram-se recheados de contradições, o réu apresentou dois depoimentos consistentes, nos quais deixa claro que jamais autorizara a entrada dos agentes da lei em sua propriedade, bem como que, quando os percebeu, ambos já se encontravam na varanda de sua residência. Veja-se, por exemplo, que no minuto 3:09/3:47 do arquivo de vídeo no qual resta gravado o interrogatório do réu, é ele enfático ao esclarecer que quando percebeu os policiais estes já estavam “para dentro da porteira, chegando”; bem como que somente atirou a bolsa para fora da janela no momento em que o Sgt. Moretti ingressava em sua casa e que foi o policial posicionado do lado de fora da residência, porém já dentro da propriedade rural, que percebeu a bolsa. Mais adiante, no minuto 3:53, o réu afirma que em nenhum momento permitiu ou foi solicitada a sua permissão para que a polícia entrasse no domicilio. Vejamos, aliás, para melhor ilustrar a situação, uma fotografia da propriedade em questão e da visão que os policiais tiveram da residência ao se aproximarem da porteira de acesso: (...) A fotografia acima, somada ao depoimento do Sgt. Moreti, que no minuto 7:05 confirma que da porteira até a casa há "aproximadamente de 50 a 100 metros", comprova a existência de considerável distância entre a porteira e casa, sendo improvável que se pudesse perceber a eventual movimentação de uma bolsa pela janela dos fundos da casa ou que os policiais pudessem dali enxergar qualquer droga dentro dela. Esses elementos constituem importantes indícios de que a versão apresentada pela polícia na qual os agentes, primeiro, do lado de fora da propriedade, avistaram o réu atirando uma bolsa pela janela e perceberam a droga para, só depois, adentrarem no local. Não há, portanto, motivação para se preterir o depoimento de réu em favor da versão trazida pelos policiais se os demais elementos constantes nos autos com ela em nada corroboram. Aliás, é fácil constatação pelas demais fotografias nos autos, que o réu vive em uma pequena e simples propriedade rural ao final da estrada que lhe dá acesso. Ou seja, não constitui passagem para nenhuma outra localidade e todo o terreno ao se cruzar a porteira é parte integrante de seu domicilio. Foi somente após a invasão, ao vasculharem o local com extrema truculência, sem autorização do réu ou mesmo o acompanhamento de qualquer testemunha, que os policiais encontraram e apreenderam os objetos dos supostos crimes. (...) Assim, a despeito das substâncias ilícitas apreendidas na posse do réu, tem-se que a conduta policial da qual originara a denúncia se dera em patente violação à basilar garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio, o que, em nosso ordenamento, macula todas a provas que dela derivem e demanda a decretação de nulidade por força do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.” Foi proferida sentença que declarou a nulidade das provas por invasão de domicílio e, consequentemente, absolveu o réu de todas as imputações com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (ID 9739525422). Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, ao qual a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu parcial provimento para afastar a nulidade das provas, reconhecer a materialidade das três imputações e determinar o retorno dos autos a este juízo para complementação da sentença, com o exame da autoria e demais teses defensivas. Os autos retornaram para análise do mérito. É o relatório do necessário. Passo a decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO Superada a questão da materialidade delitiva, conforme decidido no v. Acórdão, passo à análise da autoria e das demais teses sustentadas pelas partes. DA AUTORIA A autoria dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo é inconteste e recai sobre o acusado Lourival Alves Diniz. Durante a fase inquisitiva, o réu, acompanhado de sua defesa técnica, admitiu a propriedade da droga, alegando, contudo, que se destinava ao consumo próprio pelo período de um ano. Em juízo, manteve a versão de que a substância era para uso pessoal, para aliviar dores decorrentes de sua condição de saúde. Contudo, a versão de uso exclusivo não se sustenta diante do robusto conjunto probatório. Consta do auto de apreensão os seguintes itens: A expressiva quantidade e a variedade da droga apreendida – 36,83 gramas de maconha em tabletes, 1.551,39 gramas de material vegetal da mesma substância, flores da mesma substância, somadas à apreensão de uma balança de precisão e da vultosa quantia de R$ 9.075,00 em espécie, são elementos que, em conjunto, evidenciam a destinação comercial do entorpecente. Além disso, em buscas realizadas no interior da residência os policiais localizaram, dentro de um fogão a gás, um revólver calibre 22, municiado com seis cartuchos, ao passo que no quintal do imóvel foram localizadas duas plantas de maconha, estando duas delas em processo de secagem. Corrobora a tese acusatória o depoimento firme e coerente da testemunha Robson de Fátima Moreti, sargento da Polícia Militar, que, sob o crivo do contraditório, relatou ter recebido denúncias de tráfico de drogas na localidade e que, ao chegar à propriedade do réu, este dispensou um bornal contendo a droga, a balança e o dinheiro. O policial ainda afirmou que o acusado não possui trabalho lícito que justifique a posse da quantia em dinheiro apreendida. A defesa alega inconsistências nos depoimentos dos policiais, contudo, não aponta quais seriam e, da análise dos autos, não se vislumbram contradições capazes de infirmar a credibilidade dos testemunhos, os quais gozam de presunção de veracidade, mormente quando em harmonia com os demais elementos de prova Quanto à posse irregular da arma de fogo, o próprio réu confessou que o revólver calibre 22, municiado com seis cartuchos, encontrado dentro de um fogão a gás, era de sua propriedade, tendo-o herdado de seu falecido pai. A perícia confirmou a eficiência da arma para realizar disparos. A ausência de registro da arma é fato incontroverso. Dessa forma, comprovada a autoria, passo à análise das demais teses defensivas. DAS TESES DEFENSIVAS DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS DO ART. 33, CAPUT, E 33, §1º, II, AMBOS DA LEI 11.343/06: Sobre a aplicação do princípio da consunção, o STJ entende que ele "incide quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n. 598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020), como no caso dos autos. A propósito do tema, confira-se ainda o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: HABEAS CORPUS. CRIMES DE POSSE E GUARDA DE MAQUINÁRIO E DE ESTOCAGEM DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADOS À MANUFATURA DE ENTORPECENTES (ARTS. 12, § 1º, I, e 13 DA LEI Nº 6.368/76, ATUALMENTE PREVISTOS NOS ARTS. 33, § 1º, I, e 34, DA LEI Nº 11.343/06). CONDUTAS TÍPICAS QUE CONSTITUEM MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE PREPARAÇÃO OU EXECUÇÃO DE DELITO DE ALCANCE MAIS AMPLO (FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTE). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes pode ser aplicado, uma vez que ditas condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente. 2.Conclui-se que o intuito do legislador foi de punir, por exemplo, o agente que constrói um laboratório para refino de cocaína, independentemente da sua efetiva produção, ainda que a posse das máquinas e dos objetos em questão não seja, isoladamente, considerada ilícita (tais como, no caso em exame, de baldes e de um liquidificador); ou ii) sancionar aquele que mantém em depósito matéria-prima destinada ao refino ou à produção de drogas, mesmo que a estocagem dessa, por sua natureza, não constitua, per se, crime (no caso concreto, de solução de baterias, livremente revendida com fim específico de regeneração de cargas elétricas em baterias, e de barrilha, utilizada no tratamento de água para piscinas e para outras finalidades lícitas). 3. No caso em exame, pelo que se vê da denúncia, tanto a posse da matéria-prima, como a dos maquinismos/objetos, visava a um fato único: a produção de entorpecente (merla) pelo paciente naquele local, para posterior comercialização da droga. 4. Está patente nos autos a existência de uma estrutura destinada ao tráfico de drogas, na modalidade de fabricação. 5. Ordem concedida. (HC 100946, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, DJe 24/2/2012, grifei.) (grifei.) Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério Público Federal quanto pelo estadual não impede a análise da via de impugnação protocolada posteriormente; pois, de acordo com entendimento desta Corte, "o Ministério Público Estadual possui legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que configure preclusão consumativa ou violação ao princípio da unirrecorribilidade" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020). 2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende que ele "incide quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n. 598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020). 3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias salientarem a existência de duas condutas autônomas, não é o caso, pois o armazenamento da cafeína constitui fato praticado no mesmo contexto do flagrante do paciente que portava os entorpecentes, tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria utilizada para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior lucro na comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser afastada a incidência do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do art. 33, caput, da mesma Lei. 4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes. 5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa, a não ser por presumirem exclusivamente com base na quantidade das drogas apreendidas, o que não se admite. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 682.984/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.) No mesmo sentido, em relação a tipos penais diversos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, 34 E 35, TODOS DA LEI N. 11.343/2006. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º. SÚMULA 7/STJ. ARTS. 33 E 34 DA LEI N. 11.343/06. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. 1. A ausência de indicação precisa dos temas não enfrentados pelo Tribunal de origem implica deficiência de fundamentação do recurso especial, a atrair o óbice constante da Súmula 284/STF. 2. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração, sendo, pois, prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 3. O crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06 exige que a associação entre os agentes ocorra de forma estável ou em caráter permanente, caracterizando a reunião eventual mero concurso de pessoas. No caso, tendo as instâncias ordinárias, após exame das provas dos autos, constatado a existência de estabilidade e permanência entre o agravante e outros indivíduos, inviável a reversão do julgado ante o óbice constante da Súmula 7/STJ. 4. O depoimento de policiais, quando em conformidade com as demais provas dos autos, é elemento idôneo a subsidiar a formação da convicção do julgador. 5. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 incide quando há provas do envolvimento de adolescente no tráfico ilícito de drogas e na associação para o tráfico. 6. A condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 demonstra a dedicação do acusado a atividades ilícitas e à participação em organização criminosa, elementos suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da supracitada lei. Ademais, conclusão em sentido contrário, quanto à dedicação ou não do agravante à prática de atividades criminosas como meio habitual de vida, demanda incursão no material fático-probatório dos autos, providência obstada em recurso especial (Súmula 7/STJ). 7. O tráfico de maquinário visa proteger a "saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida", ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, ou seja, relevante analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. No caso dos autos, a apreensão de medidores, aquecedores, fogão de boca, liquidificador industrial, 5 (cinco) liquidificadores de uso doméstico, triturador elétrico, 8 (oito) peneiras, diversas fitas isolantes, tanques/tóneis, sendo 3 (três) de tamanho grande e 2 (dois) pequenos, 2 (duas) balanças de precisão, 3 (três) minibalanças de precisão, 6 (seis) fardos de sacos plásticos transparentes e 1 (um) galão de 20 (vinte) litros de amoníaco, todos com resquícios de cocaína em pó ou já transformada em crack, bem como a existência de provas que demonstram a existência de laboratório destinado ao refinamento de cocaína e da transformação desta em crack, demonstram a autonomia das condutas e inviabilizam a incidência do princípio da consunção, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013) (grifei.) No presente caso, embora tenham sido apreendidos tanto maconha quanto diversos pés de maconha, verifica-se que toda a conduta se deu no mesmo contexto fático, sem qualquer autonomia entre elas, de modo que o art. 33, §1º, II, da Lei 11.343/06 deve ser absorvido pelo art. 33, caput, da mesma Lei. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. A tese defensiva que busca a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas destinado a consumo pessoal, conforme previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, não encontra respaldo nos elementos de prova coligidos. A análise do conjunto fático-probatório demonstra, de forma inequívoca, a destinação da substância entorpecente ao comércio ilícito. A quantidade de droga apreendida (duas barras de maconha, flores da mesma substância, plantas de maconha em estado de secagem), aliada à forma particular de seu acondicionamento, constitui um indicativo robusto da prática de tráfico. Quando a substância é encontrada em porções individualizadas ou em volume desproporcional ao consumo próprio, a intenção de distribuição a terceiros torna-se evidente. Adicionalmente, a localização de uma balança de precisão, instrumento comumente empregado no fracionamento e pesagem de entorpecentes para a venda, reforça a caracterização do tráfico. Este artefato é essencial para a atividade de comercialização, sendo incompatível com a figura do mero usuário que detém a droga para consumo próprio e imediato. Ainda, a apreensão de uma elevada quantia em dinheiro (R$9.075,00 em moeda corrente nacional), sem origem lícita comprovada, complementa o cenário probatório. Tal circunstância é frequentemente associada à lucratividade da atividade ilícita do tráfico de drogas, servindo como forte indício de que os valores são produto da venda de entorpecentes. Todos esses elementos, considerados em conjunto, afastam a possibilidade de enquadramento da conduta no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, que prevê medidas alternativas para o usuário. A coexistência da expressiva quantidade de droga, seu acondicionamento, a balança de precisão e o vultoso numerário em espécie desenham um panorama que aponta diretamente para a traficância. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PARA O CRIME DE POSSE DE ARMA Em buscas realizadas no interior da residência os policiais localizaram, dentro de um fogão a gás, um revólver calibre 22, municiado com seis cartuchos. A pretensão defensiva de absolvição pelo delito de posse irregular de arma de fogo, sob o argumento da aplicação do princípio da insignificância e da ausência de lesividade da conduta, não merece acolhimento. A natureza jurídica do crime em questão impede a incidência de tal princípio. O crime de posse irregular de arma de fogo configura-se como delito de perigo abstrato e de mera conduta. Isso significa que a lei presume o perigo à segurança pública pela simples transgressão da norma que proíbe ou restringe a posse de armamentos sem a devida autorização legal. Para sua consumação, não é necessário demonstrar um perigo concreto ou um dano efetivo. A conduta de possuir arma de fogo em desacordo com as determinações legais já é, por si só, suficiente para configurar o delito, independentemente da demonstração de que a arma tenha sido utilizada ou que tenha gerado uma situação de risco iminente. O bem jurídico tutelado pela legislação pertinente é a segurança pública e a paz social, valores que são abalados pela simples circulação e posse de armas ilegais. A finalidade da norma é justamente prevenir a ocorrência de eventos danosos, controlando rigorosamente a circulação de artefatos bélicos. Assim, a simples violação da regra de conduta, que exige registro e porte, já atinge o bem jurídico protegido. Portanto, a ausência de lesão efetiva ou a alegada inofensividade da arma não descaracterizam o crime, inviabilizando a aplicação do princípio da insignificância. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO “PRIVILEGIADO”): Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. DA (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE, ISOLADAMENTE, NA QUANTIDADE DE DROGA: Há muito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a apreensão de grande quantidade de entorpecente é indicativo de que o acusado não é pequeno traficante – aquele cuja norma trazida no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas visa beneficiar (AgRg no AREsp 419.229/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 19/12/2013). Contudo, na Sessão de julgamento do REsp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, em 09/06/2021 (DJe 01/07/2021), foi fixada a seguinte tese: "A utilização supletiva desses elementos [natureza e quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa." Na 1ª Turma do STF, encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (HC 130981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844). Segue a ementa: PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – DROGA – QUANTIDADE. Possível é considerar-se, para efeito de diminuição da pena – artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 –, a quantidade de droga apreendida, assentando-se a integração a grupo criminoso. (HC 130981, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 27-04-2017 PUBLIC 28-04-2017) A 2ª Turma do STF e o STJ, por sua vez, entendem que a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (HC 138138/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016. Info 849). Nesse sentido: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele “não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas”. II – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 148579 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018) (...)Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não possuem o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas. 7. O entendimento esposado do Tribunal paranaense está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a impossibilidade da quantidade e natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, ter o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas (AGRG no RESP n. 1.716.202/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/6/2018). 8. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.763.113; Proc. 2018/0223157-5; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 27/11/2018; DJE 13/12/2018; Pág. 2160) (...)A quantidade de entorpecente isoladamente não é suficiente para presumir a dedicação a atividades ligadas à traficância e, assim, negar o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (RHC 148579/MS AGR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.03.2018).V - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 1.292.877; Proc. 2018/0114151-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/08/2018; DJE 24/08/2018; Pág. 2279) (grifei.) Por sua vez, reitere-se que, no RE n. 666.334/AM, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, consolidou-se a Tese n. 712, no sentido de que os vetores "natureza e quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Ainda, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, foi provocada a estancar as inúmeras divergências existentes entre as Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização dos indicados vetores em diferentes fases da dosimetria. Partindo-se das premissas fixadas pelo STF na Tese n. 712, definiu-se a interpretação a ser conferida ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, estipulando-se a obrigatoriedade de observância daqueles vetores na primeira fase da dosimetria. Confira-se a ementa do julgado: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) (grifei.) Esse precedente firmou premissas a serem necessariamente observadas pelos julgadores na dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, especificamente com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No presente caso, embora a quantidade de pés de maconha apreendidos seja elevada – 36,83 gramas de maconha em tabletes e 1.551,39 gramas de material vegetal da mesma substância –de acordo com o entendimento jurisprudencial, tal fato não é, por si só, suficiente para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. DO ÔNUS DE PROVA DA ACUSAÇÃO EM RELAÇÃO AO NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06: A habitualidade no crime e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) seja afastado por simples presunção A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena”. (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). E também: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)”. (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). Nesse sentido: Penal e Processual Penal. 2. Execução provisória da pena. Inadmissibilidade. Precedentes do Plenário (ADCs 43, 44 e 54). 3. Aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Afastamento sem motivação legítima. Ilegalidade. 4. Provimento ao agravo regimental e concessão parcial da ordem, determinando ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. Concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, para revogar a prisão para execução provisória da pena. (HC 154694 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020) A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados pela acusação, não sendo possível que o benefício seja afastado por simples presunção. Assim, se não houver prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução da pena. A quantidade e a natureza são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. STF. 2ª Turma. HC 152001 AgR/MT, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/10/2019 (Info 958). Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, no presente caso, entendo que não houve prova de que o réu integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06: Segundo o art. 42 da Lei de Drogas, "[o] juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Com efeito, o STJ proclamou reiteradamente que "a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 649.332/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/06/2021). Todavia, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, nos termos do voto condutor do Exmo. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a Terceira Seção desta Corte entendeu não haver margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos (natureza e quantidade da droga) para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (DJe 01/07/2021). Portanto, "[n]a modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base" (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021). Eis a ementa do precedente: "PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença." Logo, a despeito da quantidade dos entorpecentes apreendidos, por ausência de circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, que autorizem a modulação, e pelo fato de a maconha ser a mais inofensiva das drogas, sendo de inquestionável desacerto tal criminalização, e ainda pelo fato de parte da droga ser destinada para fins medicinais do réu, reconheço a causa especial de diminuição de pena na fração de 2/3 (dois terços).
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para CONDENAR o réu LOURIVAL ALVES DINIZ qualificado nos autos, como incursos nas sanções do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03. III – DOSIMETRIA DA PENA 1. Do Crime de Tráfico de Drogas (Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) A pena cominada para o delito de tráfico de drogas, em sua modalidade fundamental, varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, acrescida do pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, conforme o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. No caso presente, a condenação se deu sob a égide do §4º do mesmo dispositivo, que prevê a minorante do tráfico privilegiado, a ser aplicada em fase posterior da dosimetria. Na Primeira Fase, dedicada à fixação da pena-base, o juízo deve proceder à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, observando-se, com preponderância, os ditames do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe a especial atenção à natureza e à quantidade da substância ou do produto apreendido, bem como à personalidade e à conduta social do agente. A culpabilidade do réu, Lourival Alves Diniz, apresenta-se como normal à espécie, inerente ao próprio tipo penal, sem a presença de elementos adicionais que denotem uma reprovabilidade exacerbada de sua conduta a ponto de justificar uma elevação além da resposta penal já prevista. No que concerne aos antecedentes, o réu é primário e possui bons antecedentes, conforme atesta a FAC ID nº 5130368045, um fator que milita em seu favor na modulação da pena-base. Sua conduta social e personalidade não foram desabonadas por quaisquer elementos probatórios constantes dos autos, além da própria prática delitiva. A alegada condição de polineuropatia crônica, bem como a justificativa de uso medicinal da droga para alívio de dores, embora apresentadas pela defesa, não se enquadram como circunstâncias desfavoráveis que autorizem a exasperação da pena-base, mas sim como argumentos para a tese defensiva que, contudo, foi afastada pela materialidade inequívoca do tráfico. Quanto aos motivos do crime, embora o réu insista na versão de que a droga se destinava a uso próprio e medicinal, o vasto conjunto probatório, incluindo a apreensão de uma balança de precisão e de uma vultosa quantia em dinheiro (R$ 9.075,00), corrobora o intuito de lucro fácil, característico da mercancia ilícita, afastando a justificativa apresentada e impondo uma consideração desfavorável a este vetor. As circunstâncias do crime, por sua vez, revelam-se desfavoráveis em razão da expressiva quantidade e variedade da droga apreendida, que totalizou 36,83 gramas de maconha em tabletes, 1.551,39 gramas de material vegetal da mesma substância, além de flores e pés de maconha em processo de secagem. Somam-se a isso a localização de uma balança de precisão, instrumento usualmente empregado no fracionamento e pesagem para o comércio, e a já mencionada quantia em dinheiro, elementos que, considerados em conjunto e em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas, reforçam a destinação comercial do entorpecente e a maior reprovabilidade da conduta. Embora a maconha seja frequentemente tida como uma substância de menor potencial ofensivo em comparação com outras drogas, a vasta quantidade e a estrutura de apoio ao tráfico (balança e numerário), distanciam a conduta da figura do mero usuário e impõem um juízo desfavorável. As consequências do delito são as intrínsecas ao tipo penal, sem evidência de desdobramentos adicionais que justifiquem a exasperação da pena, e o comportamento da vítima é irrelevante para o deslinde da questão. Diante de tais considerações, e ponderando-se a primariedade e os bons antecedentes do réu em contrapartida à preponderância da natureza e quantidade da droga e às circunstâncias e motivos desfavoráveis, fixa-se a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na Segunda Fase, não se verificam circunstâncias agravantes. Contudo, reconhece-se a atenuante da confissão espontânea, conforme o artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, visto que o réu, ainda que com a alegação de uso próprio, admitiu a propriedade da droga em diferentes momentos do processo. Tal confissão, mesmo que parcial e acompanhada de justificativa defensiva, contribuiu para a elucidação dos fatos e a formação do convencimento judicial. Em razão desta atenuante, a pena é reduzida em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. Assim, a pena intermediária resta estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Na Terceira Fase, aplica-se a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado. O réu preenche cumulativamente os requisitos legais, sendo primário, possuindo bons antecedentes, e não havendo provas concretas nos autos de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, conforme amplamente discutido na fundamentação que antecedeu esta dosimetria e em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no REsp 1.887.511/SP. A fração de redução, como já estabelecido, será de 2/3 (dois terços), o patamar máximo. Tal escolha fundamenta-se na ausência de elementos que demonstrem dedicação à atividade criminosa de forma habitual ou integração a uma organização, a despeito da quantidade da droga. Além disso, a natureza da maconha, considerada menos lesiva em comparação com outros entorpecentes, e a alegação de uso de parte da substância para fins medicinais do réu, ainda que não descaracterizem o tráfico, são fatores que reforçam a opção pela maior redução. Aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) sobre a pena intermediária de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, chega-se a 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão. Analogamente, sobre os 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a redução de 2/3 (dois terços) resulta em 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, arredondando-se o valor fracionário para menos. Portanto, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas é de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa. 2. Do Crime de Posse Irregular de Arma de Fogo (Art. 12 da Lei nº 10.826/03) O delito de posse irregular de arma de fogo, tipificado no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, prevê pena de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, além de multa. Na Primeira Fase, para a fixação da pena-base, em conformidade com o artigo 59 do Código Penal, as circunstâncias judiciais foram analisadas da seguinte forma: A culpabilidade do réu é normal à espécie, não havendo nada que a exaspere. Os antecedentes são favoráveis, visto que o réu é primário e possui bons antecedentes. Sua conduta social e personalidade não foram desabonadas por elementos constantes dos autos. Quanto aos motivos, o réu alegou ter herdado a arma de seu falecido pai, o que, embora não legalize a posse, não constitui um motivo que agrave sua situação em termos de pena-base. As circunstâncias do crime indicam que a arma de fogo, um revólver calibre.22 municiado com seis cartuchos, foi encontrada dentro de um fogão a gás, e a perícia confirmou sua eficiência para realizar disparos. Embora a localização dentro do fogão denote uma tentativa de ocultação, as demais circunstâncias judiciais favoráveis do caso concreto, bem como a ausência de utilização da arma em qualquer contexto de violência, levam à conclusão de que este vetor não justifica, isoladamente, a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. As consequências são as inerentes ao tipo penal, e o comportamento da vítima é irrelevante. Assim, considerando que as circunstâncias judiciais são predominantemente favoráveis, a pena-base é fixada no mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na Segunda Fase, não se vislumbram agravantes. Contudo, a atenuante da confissão espontânea (Art. 65, III, "d", do Código Penal) é aplicável, uma vez que o réu confessou a posse da arma, afirmando-a como herança familiar. Em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo legal em razão da presença de atenuantes. Dessa forma, a pena intermediária permanece fixada em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na Terceira Fase, não existem causas de aumento ou diminuição a serem aplicadas. Assim, a pena definitiva para o crime de posse irregular de arma de fogo é de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. 3. Do Concurso Material de Crimes (Art. 69 do Código Penal) Verifica-se, no presente caso, a ocorrência de concurso material de crimes, uma vez que o réu, mediante duas ou mais ações, praticou dois crimes distintos, não havendo liame de continuidade ou identidade que configure a continuidade delitiva ou o crime continuado. Dessa forma, as penas privativas de liberdade e as penas de multa devem ser somadas, conforme preceitua o artigo 69 do Código Penal. A pena total de reclusão resultante é de 1 (um) ano e 10 (dez) meses. A pena total de detenção é de 1 (um) ano. As penas de multa somam 183 (cento e oitenta e três) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas e 10 (dez) dias-multa pelo crime de posse irregular de arma de fogo, totalizando 193 (cento e noventa e três) dias-multa. 4. Do valor do dia multa Ausentes elementos para se aferir a real capacidade econômica do réu, fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devidamente corrigido quando da execução. 5. Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena Considerando-se o quantum da pena privativa de liberdade aplicada, que totaliza 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, a primariedade do réu, conforme comprovado nos autos, e as circunstâncias judiciais que, de modo geral, mostraram-se majoritariamente favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. Esta decisão encontra respaldo no artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, que prevê tal regime para condenados não reincidentes, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, quando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal assim o recomendarem. 6. Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos Estão preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A pena aplicada, que não excede 4 (quatro) anos, a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa na prática dos delitos, a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, demonstram a adequação da medida. Dessa forma, substitui-se as penas privativas de liberdade impostas por duas penas restritivas de direitos, as quais serão pormenorizadas e definidas em sede de execução da sentença, buscando a sua melhor adequação à ressocialização do apenado. 7. Do Direito de Recorrer em Liberdade Considerando que foi fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e que houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, medidas que não impõem a segregação cautelar do acusado, concede-se ao réu o direito de recorrer em liberdade, ausentes os fundamentos para a manutenção de sua custódia preventiva neste momento processual. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais. Após o trânsito em julgado: a) Lance-se o nome do réu no rol dos culpados; b) Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal; c) Expeça-se a competente guia de execução. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Aiuruoca, data da assinatura eletrônica. LUCAS CARVALHO MURAD Juiz(íza) de Direito Vara Única da Comarca de Aiuruoca AC