Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2116689/MG (2023/0459893-7)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: ALEXANDRE MARTINS
RECORRENTE: BRENO NUNES DA SILVA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ALEXANDRE MARTINS e BRENO NUNES DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0000.23.124177-9, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – NÃO OCORRÊNCIA – PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONFORMIDADE COM O ART. 240 DO CPP – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI DE TÓXICOS – NÃO CABIMENTO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA – SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Diante das fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas, autorizada está a diligência realizada com fulcro no art. 240, §2º, do CPP. Os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, não contraditados, aliados ao exame detido das demais provas coligidas, são suficientes para a condenação, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. A prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP). Demonstrada a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, caracterizado está o delito de tráfico de drogas, sendo incabível, por tal razão, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Tóxicos. Somente faz jus à minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa, sendo cumulativos os requisitos legais. Diante do quantum de pena fixado (superior a quatro anos), é incabível o abrandamento do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos art. 33, §2º, “b”, e art. 44, ambos do CP. A condenação do vencido ao pagamento das custas decorre de expressa previsão legal (art. 804 do CPP), sendo que eventual impossibilidade de pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação ao artigo 157, caput, e §1º, artigo 240, caput e §2º, e artigo 244, todos do Código de Processo Penal. Aduz, em síntese, que não havia fundada suspeita para a busca pessoal. Contrarrazões a fls. 380/389. O recurso foi admitido (fls. 393/395). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 415/420). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência". Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências. Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo). No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos): 4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel. 5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição. A fórmula "local conhecido pelo comércio de entorpecentes" traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados. Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos): "fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)." (grifamos) Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime". Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto. Sobre a questão, o Tribunal a quo assim decidiu: [...] Alega a defesa serem ilícitas as provas dos autos produzidas por meio de busca pessoal ilegal. Razão não lhe assiste. Ao que verifico, a ação policial e, por conseguinte, a prisão dos recorrentes, deram-se de forma absolutamente regular, estando a diligência de busca pessoal em conformidade com o disposto no art. 240, §2º, do CPP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade a se reconhecer. Extrai-se dos autos que, durante operação no “Beco Tamboril”, local conhecido pela ocorrência de intenso tráfico de drogas, militares avistaram os acusados, que se portaram de maneira suspeita e tentaram empreender fuga ao perceber a aproximação da viatura. Por tal razão, os policiais realizaram a abordagem e submeteram os réus à busca pessoal, oportunidade em que localizaram, em posse de Breno 4 buchas de maconha e 1 tablete prensado da mesma substância (totalizando 53,5g), além da quantia de R$50,00, e em posse de Alexandre, 38 pinos de cocaína (pesando 46,27g) e a quantia de R$57,00. Questionados, os autuados confessaram a prática da traficância no local da ocorrência. Com efeito, a atitude suspeita dos indivíduos, que estavam posicionados em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e tentaram evadir ao perceber a presença policial, consistia em elemento hábil (fundada razão) a permitir a busca pessoal, independentemente de mandado, nos termos do art. 244 do CPP. Assim sendo, observadas todas as formalidades necessárias na lavratura do auto de prisão em flagrante, tendo sido respeitados os arts. 301 e seguintes do CPP, incabível qualquer alegação de nulidade.[...] (grifamos) Verifica-se que o acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Isso porque, diante da moldura fática fixada nas instâncias ordinárias (cuja modificação é inviável), tem-se que havia fundada suspeita para a busca pessoal realizada, notadamente diante da fuga dos recorrentes. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)