Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2549150/MG (2024/0011100-4)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: JOANA FARIA SALOME - MG096744
AGRAVADO: CERTO DISTRIBUICAO LTDA
ADVOGADOS: DAVID GONCALVES DE ANDRADE SILVA - MG052334
ISADORA SOARES MIRANDA - MG163944
PATRICIA MOREIRA BIS - MG189799
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pELO ESTADO DE MINAS GERAIS, visando demonstrar a admissibilidade do recurso especial manejado contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 249): EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE O SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 25% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - RE 714.139/SC - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA N. 745 – INDEFERIMENTO DA INICIAL – NORMA DE EFEITOS CONCRETOS - SENTENÇA ANULADA. A segurança pretendida repousa na disposição previdente da impetrante, que se tem por ameaçada em sua situação de direito, e que busca desfazer-se do justo receio respaldada em circunstâncias objetivas, reais e atuais, para suspender a exigibilidade da diferença de alíquota interna e o percentual de 25% incidente sobre energia elétrica, diante da violação do preceito constitucional da essencialidade deste serviço. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração incidental de inconstitucionalidade de tributo cobrado pela autoridade coatora, quando a discussão é unicamente de direito. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ, fls. 308/314). Nas razões recursais (e-STJ, fls. 317/328), o ente público recorrente alegou violação dos arts. 494, 489, II e § 1º, IV, 1.022, II e parágrafo único, II, 1.030, II, 1.040 e 1.041, § 1º, do CPC. Sustentou, em síntese: (i) a nulidade do acórdão recorrido, por negativa de prestação jurisdicional; e (ii) o não cabimento do juízo de conformação para revisar o fundamento adotado no julgamento da apelação, relativo à inadequação do mandado de segurança, porquanto amparado em precedente vinculante formado no julgamento do Tema 745 do STF, que versa sobre questão distinta — a constitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica, à luz do princípio da seletividade. Após a apresentação das contrarrazões (e-STJ, fls. 330/338), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, ao entender inexistente a alegada negativa de prestação jurisdicional e aplicável o óbice da Súmula 283 do STF (e-STJ, fls. 342/345). Daí a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 348/360), ao qual foi oferecida contraminuta (e-STJ, fls. 362/368). O representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 383/390). Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo para, desde logo, apreciar o recurso especial. Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a empresa recorrida postulou o reconhecimento do “direito líquido e certo de recolher o ICMS sob a alíquota interna de 18% (dezoito por cento) no consumo de energia elétrica, em razão da inconstitucionalidade do percentual previsto na alínea ‘a.12’ do inciso I do art. 42 do Regulamento do ICMS (RICMS/2002), aprovado pelo Decreto n. 43.080/2002, bem como no art. 12 da Lei n. 6.763/1975, item 12 da Tabela F, por violação dos princípios constitucionais da seletividade, da isonomia e da vedação ao confisco, insculpidos no inciso III do § 2º do art. 155 e nos incisos II e IV do art. 150 da Constituição da República de 1988” (e-STJ, fl. 9). O magistrado de primeiro grau, com fundamento na Súmula 266 do STF, indeferiu liminarmente a petição inicial, por inadequação da via eleita (e-STJ, fls. 35/37). Em sede de apelação, o TJMG negou provimento ao recurso da impetrante, proferindo acórdão cuja ementa restou assim redigida (e-STJ, fls. 95/99): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 25% – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – ORIENTAÇÃO DO STJ – INDEFERIMENTO DA INICIAL – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, “não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese.” 2. Recurso não provido. Na sequência, a impetrante interpôs recursos especial e extraordinário. O recurso especial foi admitido e subiu para esta Corte. Aqui, no entanto, não foi conhecido, com fundamento na Súmula 83 do STJ, em razão da conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte acerca da preliminar de mérito adotada (e-STJ, fls. 225/231). O recurso extraordinário, por sua vez, foi sobrestado para aguardar o julgamento do Tema 745 do STF. Após a análise da questão submetida ao rito da repercussão geral, os autos foram devolvidos ao Colegiado de origem, que exerceu o juízo de retratação nos seguintes termos: A Turma julgadora, nos autos do Mandado de segurança impetrado por CERTO DISTRIBUIÇÃO LTDA. contra ato do CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA DE TEÓFILO OTONI, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante (documento n. 28). A impetrante interpôs Recurso Extraordinário, oportunidade em que o eminente Desembargador Primeiro Vice-Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, considerando o disposto no artigo 1.030, II, do CPC, determinou o encaminhamento dos autos ao Órgão Julgador para reapreciação da controvérsia à luz do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixado no Tema n. 745 (RE n. 714.139/SC) (documento n. 30). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço recurso. O requisito da Repercussão Geral opera como um filtro recursal, pois, uma vez preenchidos os requisitos previstos no artigo 1.035 do CPC, permite que a solução adotada para um único julgamento, que possua “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico”, transcende os interesses subjetivos das partes de modo que a tese jurídica nele fixada seja aplicada a outros processos que versem sobre questões idênticas, contribuindo, assim, para a valorização da jurisprudência do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL como guardião da Constituição. Outrossim, uma vez afetada a matéria em face da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, os tribunais devem observar os acórdãos proferidos “em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (inciso III do artigo 927, do CPC), de modo a uniformizar sua jurisprudência e “mantê-la estável, íntegra e coerente” (artigo 926 do CPC). A legislação processual civil em vigor confere oportunidade ao Tribunal de Justiça para reapreciar a matéria já solucionada à luz do entendimento firmado em processo que foi fixada tese jurídica, em juízo de retratação. Versam os autos sobre mandado de segurança objetivando a autorização para recolher o ICMS sob a alíquota interna no percentual de 18%, e, via de consequência, seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário em discussão, qual seja, a diferença resultante da alíquota interna e o percentual de 25% disposto na alínea ‘a.12’ do inciso I do artigo 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002, aprovado pelo Decreto n. 43.080/02 e artigo 12 da Lei n. 6.763/75, item 12 da Tabela F. O digno Juiz da causa, sob o fundamento de que a seletividade decorre da própria legislação e não da vontade unilateral do impetrante, aliado ao fato de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, denegou a segurança pela inadequação da via eleita (documentos n. 09/10), cuja decisão foi confirmada por esta Sexta Câmara Cível, nos termos do acórdão assim ementado: [...] A matéria foi objeto de apreciação pelo colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no RE 714.139/SC, que, em sede de Repercussão Geral, decidiu pela impossibilidade de incidência sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicação de alíquota de ICMS superior àquela aplicada às operações em geral quando adotada a seletividade, devendo ser observada a diferenciação de alíquotas em razão da essencialidade dos bens e serviços (Tema n. 745). Melhor reexaminando a controvérsia, constato que restou configurado o justo receio de dano apto para justificar a impetração do mandado de segurança preventivo, uma vez que a apelante não pretende impugnar a norma em tese (RICMS/02, aprovado pelo Decreto n. 43.080/02), e sim os efeitos concretos dela decorrentes que resultaram na tributação da energia elétrica consumida à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). De acordo o Tema n. 745/STF, restou admitida a possibilidade de o consumidor, como contribuinte de fato, figurar como parte legítima para discutir a inconstitucionalidade da fixação de alíquotas diferenciadas (25%) sobre energia elétrica destinada à empresa. No Estado de Minas Gerais foram estabelecidas alíquotas diferenciadas para mercadorias e serviços. O Decreto n. 43.080/2002, que institui o Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS) em Minas Gerais, prevê que, nas operações e prestações internas, a alíquota de ICMS será de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica para consumo comercial e sobre outras mercadorias tais como cigarros, bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício (artigo 42, I, “a”); e de 27% (vinte e sete por cento) sobre o serviço de comunicação (artigo 42, I, “j”). O pressuposto lógico inerente à impetração do mandado de segurança preventivo é o de obstaculizar a ocorrência da lesão a direito líquido e certo, evitando que se verifique o dano. A segurança aqui pretendida repousa na disposição previdente da impetrante (apelante), que se tem por ameaçada em sua situação de direito, e que busca desfazer-se do justo receio respaldada em circunstâncias objetivas, reais e atuais, para suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão, qual seja, a diferença da alíquota interna e o percentual de 25% sobre energia elétrica, diante da violação do preceito constitucional da essencialidade deste serviço. A discussão é unicamente de direito e o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração incidental de inconstitucionalidade de alíquota do ICMS cobrado pela autoridade coatora, conforme segura lição de HELY LOPES MEIRELLES: [...] A ausência de provas do direito líquido e certo e a constatação da necessidade de dilação probatória constituem análise de mérito que enseja a denegação da segurança, inexistindo motivos que justifiquem a extinção do processo sem resolução de mérito da alegada ameaça ao direito líquido e certo invocado pela apelante. Por fim, ainda que a questão seja meramente de direito, não constato a possibilidade de aplicar o disposto no artigo 1.013, § 3º, uma vez que a ação não se encontra em condições de imediato julgamento porquanto sequer houve a notificação da autoridade impetrada para prestar informações, de modo que a sentença deve ser anulada para propiciar o regular prosseguimento do processo, se possa permitir ao Magistrado de primeira instância analisar e julgar o pedido liminar e de mérito propriamente de dito da ação mandamental. A propósito, em caso semelhante ao que se examina, assim já decidiu a colenda Terceira Câmara Cível: [...] Pelo exposto, em juízo de retratação, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para anular a sentença e determinar o regular prosseguimento do processo no Juízo de origem. Custas recursais ao final, pela parte vencida, na forma da lei. Pois bem. Inicialmente, considerando que o ente público recorrente opôs embargos de declaração com o objetivo de obter manifestação acerca dos dispositivos de lei federal que embasam sua tese de inviabilidade do juízo de conformação na espécie (arts. 494, 1.030, II, 1.040 e 1.041, § 1º, do CPC), os quais foram rejeitados sem acréscimo de fundamentação, reconheço a existência de omissão no acórdão recorrido e, por conseguinte, o prequestionamento ficto da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC. Assiste razão à Fazenda Pública mineira. O art. 1.030, II, do CPC dispõe que o processo será encaminhado ao órgão julgador para a realização do juízo de conformação “se o acórdão divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos”. Na mesma esteira, o art. 1.040, II, do CPC prevê que “o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior”. A disciplina legal é clara ao estabelecer que o órgão julgador somente poderá exercer o juízo de conformação quando houver contrariedade entre o acórdão recorrido e o entendimento consolidado em precedente vinculante sobre a mesma controvérsia submetida ao rito da repercussão geral ou dos recursos repetitivos. Nesse mesmo sentido, vide: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ZONA FRANCA DE MANAUS. RECEITAS DECORRENTES DE OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS NACIONAIS OU NACIONALIZADAS. TEMA 1.239/STJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Estando pendente o julgamento do agravo interno, a matéria controvertida nestes autos foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos - Tema 1.239/STJ, julgado na Primeira Seção. 2. Nesse contexto, julgado o precedente qualificado, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem retornar ao Tribunal de origem para que este faça o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. (grifo adicionado) 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito a decisão monocrática de fls. 1.707-1.711 (e-STJ) e o acórdão de fls. 1.766-1.773 (e-STJ), e assim determinar a devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que sejam tomadas as providências previstas nos arts. 1.039, caput, e 1.040 do CPC/2015. (EDcl no AgInt no AREsp 2416042/AM, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 11/2/2026, DJEN de 20/2/2026.). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TEMA 1.182/STJ DO RITO DE RECURSOS REPETITIVOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO ACOLHIDO. 1. A questão debatida nos autos, qual seja, "definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)", foi julgada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos autos do REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC (Tema 1182), no rito de recursos repetitivos. 2. "Nos casos em que há discussão acerca de matéria submetida à sistemática do julgamento repetitivo ou da repercussão geral, o recurso integrativo deve ser acolhido para que, atribuindo-se-lhe efeitos modificativos, seja anulado o acórdão embargado e determinada a remessa dos autos à instância de origem, a fim de que se viabilize o juízo de conformação, hoje disciplinado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015 "(EDcl no AgInt no AREsp 2.237.579/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem. (EDcl no AgInt no REsp 2029969/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 10/11/2025, DJEN de 13/11/2025.). Cito, ainda, o seguinte aresto da Primeira Seção, de minha relatoria, no qual se decidiu que o precedente da Suprema Corte sobre o mérito da responsabilidade dos entes públicos no fornecimento de medicamentos não interfere no juízo acerca da questão processual relativa à competência jurisdicional. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONSONÂNCIA DO JULGADO COM AS TESES FIRMADAS EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 793/STF) E EM INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (IAC 14/STJ). ACÓRDÃO MANTIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, publicado o acórdão paradigma de recurso extraordinário repetitivo, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior". 2. Hipótese em que o ente federativo interpôs recurso extraordinário contra acórdão da Primeira Seção, em que negado provimento a agravo interno - de modo a manter o decisum em que declarada a competência do Juízo estadual para processar e julgar a ação ordinária que versa sobre o fornecimento de medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde -, tendo a Vice-Presidência desta Corte devolvido os autos a este colegiado para eventual juízo de conformação com a tese firmada pelo Supremo Tribunal em repercussão geral. 3. No julgamento dos embargos de declaração no RE n. 855.178/SE-ED (Tema 793), o STF consolidou o entendimento de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 4. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nos Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC, entendeu que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema 793) refere-se ao cumprimento da sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional, de modo que o mencionado precedente não teria modificado as regras de competência previstas no art. 109, I, da Constituição Federal e nas Súmulas 150, 224 e 254 do Superior Tribunal de Justiça, tampouco tratara da natureza do litisconsórcio formado nas demandas relativas à saúde. 5. No referido julgamento (IAC 14/STJ), entendeu-se que a Suprema Corte reafirmou a solidariedade entre os entes federativos e, ao final dos debates, deliberou expressamente que não se estaria tratando da formação (obrigatória) do polo passivo da lide, em face dos fundamentos propostos pelo Ministro Edson Fachin, especificamente no item V de seu voto, tanto que ele próprio, designado como relator para o acórdão, esclareceu essa questão na sessão de 23/05/2019. 6. Até que se afastem os fundamentos acima citados, e outros sejam estabelecidos em seu lugar - pois ainda não houve o julgamento de mérito do RE 1.366.243/SC (Tema 1.234) -, nas ações relativas a dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar. 7. Acórdão mantido - no sentido de negar provimento ao agravo interno -, em virtude da sua adequação à decisão do STF. (AgInt no CC 177023/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.). No presente caso, o acórdão da apelação julgou o mandado de segurança com fundamento na carência de ação, em razão da inadequação da via processual eleita para impugnar lei em tese (Súmula 266 do STF). Esse juízo, atinente à falta de interesse processual, não se confunde com a questão meritória decidida no julgamento do Tema 745 do STF, em que se firmou a tese de que: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Ressalte-se que, nesse julgado, o Pretório Excelso não decidiu acerca da questão processual referente ao cabimento do mandado de segurança. Assim, na hipótese vertente, verifica-se que o acórdão da apelação não diverge do referido precedente, não se justificando a realização do juízo de conformação. Em verdade, o acórdão de conformação ora impugnado representou indevido retrocesso na marcha processual, pois, a pretexto de aplicar o precedente obrigatório do STF, acabou por reexaminar questão preliminar de mérito, de natureza infraconstitucional, que, nestes autos, já havia sido apreciada e decidida por esta Corte quando do julgamento do recurso especial, cuja fundamentação se apoiou na tese firmada sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1119872/RJ). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de reconhecer a nulidade do acórdão proferido em juízo de conformação e, por conseguinte, restabelecer o acórdão da apelação, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário (e-STJ, fls. 123/136). Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA