Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2246840/MG (2025/0469258-7)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: CARLOS DANIEL PEREIRA DE MORAIS
RECORRIDO: FABYOSON PAULINO DOS REIS
ADVOGADO: JESSICA GAMA BARBOSA - MG160882
RECORRIDO: IANDER DE JESUS CARMO JANUARIO
ADVOGADO: RICARDO DUTRA MORAES - MG096414
RECORRIDO: DIEGO CARLOS CALLEGARO
RECORRIDO: NICOLAS MUNIZ PACHECO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU: ADRIEL DA SILVA
CORRÉU: BRUNO FERREIRA DE SOUZA MATOS
CORRÉU: DIEGO CARLOS CALLEGARO
CORRÉU: MATEUS CACIANO MACAE
CORRÉU: MAURÍCIO LAMBERT DA SILVA
CORRÉU: NATAN FILIPE DA SILVA COSTA
CORRÉU: PABLO RODRIGUES DE MORAES DUTRA
CORRÉU: ROGER PEREIRA MOIZINHO
CORRÉU: WALLACE LOPES DE OLIVEIRA
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS em julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.094093-4. Consta dos autos que os recorridos foram condenados pela prática dos crimes de organização criminosa e tráfico de drogas (fls. 6.643/6.706). Com o julgamento da apelação e dos embargos infringentes, os recorridos restaram absolvidos em relação ao delito de tráfico de drogas, haja vista a ausência de materialidade delitiva. Confiram-se as ementas dos julgados: "APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DEFENSIVOS – PRELIMINARES – ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INVESTIGAÇÃO DIRETA - VIOLAÇÃO DOS REQUISITOS DA SUBSIDIARIEDADE – NÃO VERIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – NÃO OCORRÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INVIABILIDADE – ILICITUDE DA PROVA NÃO EVIDENCIADA – VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE ENTRE TESTEMUNHAS – INEXISTÊNCIA DE COMPROMETIMENTO À COGNIÇÃO DO MAGISTRADO - ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA - REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES - MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO – PENA- BASE – REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EXERCÍCIO DE COMANDO NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INCIDÊNCIA – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 2°, §3º DA LEI 12.850/13 – INADEQUABILIDADE - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - DESCABIMENTO – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - EFEITO DA CONDENAÇÃO – MATÉRIA DA EXECUÇÃO –RECURSO MINISTERIAL – FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO – REVISÃO DA DOSIMETRIA – REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – INVIABILIDADE – FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ALTERAÇÃO – IMPOSIÇÃO – CONDENAÇÃO DO 2º APELANTE PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – NÃO CABIMENTO - HEDIONDEZ DOS DELITOS – RECONHECIMENTO DE FORMA EXPRESSA – NECESSIDADE. 1. O Ministério Público detém competência para proceder investigações quanto a supostas práticas de crimes. 2. A ausência da apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. 3. Não há qualquer irregularidade na degravação da escuta telefônica ou na ausência de transcrição integral de todos os diálogos mantidos pelos réus, porquanto o procedimento obedeceu a todos os ditames legais, respeitando os princípios constitucionais inerentes à defesa, sendo possível inclusive a obtenção de cópia de todas as gravações realizadas, se fosse de seu interesse. 4. Inexiste nulidade processual decorrente da alegada quebra da cadeia de custódia, uma vez que as circunstâncias relatadas não configuram ilegalidade, tampouco prejudicam a aferição da materialidade e autoria delitiva, não havendo que se falar em prejuízo às Defesas.5. Não há impedimento à instauração do procedimento investigatório por denúncia anônima, desde que tal instauração venha seguida de diligências para verificar a existência de elementos de prova que confirmem tal denúncia. Ausentes as hipóteses do art. 254 do CPP, afasta-se a arguição de suspeição.6. Para que a quebra da incomunicabilidade das testemunhas prevista no art. 210 do CPP seja capaz de nulificar os depoimentos colhidos é necessária demonstração da existência de efetiva lesão à defesa pelo comprometimento da cognição do magistrado. 7. Impõe-se a condenação quando comprovadas estão a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico de droga e organização criminosa, afastando-se os pleitos absolutórios. 8. O recrudescimento da pena-base exige concreta fundamentação para cumprimento do princípio da individualização da pena (art. 59, CP). Considerando as circunstâncias do crime desfavoráveis, bem como os parâmetros da necessidade e suficiência da pena para os fins de prevenção e reprovação do delito (art. 59 do CP), deve ser aumentada a pena-base estabelecida em primeiro grau.9. O conjunto probatório demonstra a necessidade de incidência da causa de aumento prevista no artigo 2º, §§ 2º, 3º e 4º, inciso I, da Lei nº 12.850/13. 10. Os réus que integram organização criminosa não fazem jus ao privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 10. O pedido de isenção de custas é matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.11. Mesmo havendo pedido expresso, inviável a fixação de valor mínimo de indenização a título de dano moral coletivo pela prática do tráfico de drogas, eis que não houve instrução específica, não havendo comprovação da extensão do dano, não se tratando de hipótese de dano moral presumido. 13. Não se mostra possível a condenação do agente se não há provas acerca do seu envolvimento prática do crime de tráfico de drogas. Há a absorção dos crimes previstos no estatuto do desarmamento, eis que compreendidos na prática dos crimes cometidos no âmbito da organização criminosa, devendo ser aplicado o princípio da consunção. Se restou comprovado nos autos que a arma de fogo era destinada para as ações da organização criminosa, no mesmo contexto fático, não há que se falar em condenação relativa ao delito previsto no Estatuto do Desarmamento. 15. Inexistindo controvérsia acerca da hediondez dos crimes em comento, para fins de execução de pena, necessário o seu reconhecimento de forma expressa. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. A ausência de apreensão de substância entorpecente, em poder dos acusados, de corréus ou de supostos adquirentes, obsta a condenação pela prática do crime capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06, diante da falta de constatação da materialidade delitiva. Precedentes STJ. V. V. APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO – COMPROVAÇÃO –PERSONALIDADE DO AGENTE – VALORAÇÃO NEGATIVA – LAUDO TÉCNICO – DESNECESSIDADE – ANÁLISE DOS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. - Em conformidade com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, para a aferição da materialidade do crime, mostra-se prescindível a apreensão de droga em poder dos integrantes da organização criminosa, se por outros meios ela puder ser demonstrada. - Demonstrado pelo farto acervo probatório, com destaque para as interceptações telefônicas, aliado à intensa investigação policial, a prática do crime de tráfico de drogas pelo acusado, no âmbito de uma organização criminosa a sua condenação como incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe. - Em conformidade com a teoria do domínio do fato, comprovada a participação efetiva dos agentes em organização criminosa, voltada para a prática de vários crimes, lhes será atribuída, também, a conduta típica do crime de tráfico ilícito de drogas, sem que tenham sido, necessariamente, apreendidos entorpecentes com cada um dos envolvidos (domínio funcional do fato). - No que toca à circunstância judicial da personalidade do agente, embora a doutrina e parte da jurisprudência apontem para a imprescindibilidade de laudos técnicos produzidos por especialistas da área da saúde para valorá-la, certo é que o Julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção também com outros elementos constantes dos autos, desde que o faça motivadamente. - Inaplicável a causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 àqueles também condenados pelo crime de organização criminosa" (fls. 8.666/8.668). EMBARGOS INFRINGENTES – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INFRAÇÃO QUE DEIXA VESTÍGIOS - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE – INEXISTÊNCIA DE LAUDOS TÉCNICOS A COMPROVAR A TOXICIDDADE DO MATERIAL APREENDIDO - MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. - Uma vez que se está face a delito que deixa vestígios, a não apreensão da droga, a impossibilitar, de consequência, a sua submissão a exames preliminar e definitivo, torna impossível a demonstração de ser a substância respectiva de natureza psicoativa, donde incabível, por falta de materialidade, a prolação de decreto condenatório." (fl. 8.900) Em sede de recurso especial (fls. 9.051/9.066), o Ministério Público do Estado de Minas Gerais apontou violação aos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06; 158 e 167 do Código de Processo Penal, sustentando, em síntese, que "não é imprescindível a apreensão de drogas, desde que outros elementos de provas evidenciem a materialidade do ilícito, como no caso em apreço, em que, convém repisar, as conversas obtidas dos dados dos celulares apreendidos, das interceptações telefônicas e as provas testemunhais, comprovaram a mercancia ilícita praticada pelos recorridos" (fl. 9.060). Requer o provimento do recurso nesse sentido. Contrarrazões (fls. 9.099/9.110). Admitido o recurso no TJ (fls. 9.125/9.129), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 9.148/9.156). É o relatório. Decido. Acerca da pretensão recursal, asseverou o Tribunal a quo: “[...] O crime de tráfico de drogas é daquele que deixa vestígios. De consequência, imprescindível a apreensão do material apontado como sendo entorpecente. Mais. Fundamental se mostra, em seguida à referida apreensão, que seja o referido material submetido a exame pericial, na medida em que somente assim se saberá se o mesmo é, de fato, de natureza psicoativa. Escusado dizer que o tipo inserto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 se trata de normal penal em branco heterogênea, porquanto a redação respectiva não define o objeto material – drogas – nele referido, o que demanda, pois, integração com a Portaria nº 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, que traz o rol das substâncias tidas por entorpecentes, nos termos mencionados nos arts. 1º, parág. único, final, e 66 da lei de regência. Em sendo assim, a constatação de que eventual substância se trata de material entorpecente, apresentando, pois, natureza estupefaciente, exige, incontornavelmente, a realização de perícia técnica específica que demonstre o seu caráter psicoativo. No caso, conforme observado pelo e. revisor, tem-se que droga alguma fora apreendida na posse direta ou indireta dos apelantes, bem como dos integrantes da apontada organização criminosa. Dos autos constam apenas conversas telefônicas interceptadas relacionadas à comercialização de entorpecentes, os quais, contudo, não foram apreendidos. Tal circunstância, se pode levar a uma eventual condenação pela prática do delito de associação para o tráfico, não tem o condão, contudo, de fazer prova da ocorrência do crime de tráfico de drogas. Aliás, a Lei n. 11.343/06 é expressa em exigir a confecção de laudo preliminar para a lavratura do flagrante, e consequente oferecimento da denúncia, e de exame toxicológico para a prolação de sentença (vide art. 50 e seus parágrafos primeiro e segundo, respectivamente). E por quê? Porque somente a prova técnica, nunca é demais repetir, que não pode ser suprida por qualquer outra, poderá atestar que o material apreendido possui efetivamente natureza psicoativa... Não é por outra razão que o Col. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimos julgados, tem alterado o seu entendimento a fim de não aceitar mais a prova da traficância sem que haja a efetiva apreensão e perícia das drogas mencionadas, valendo destacar excerto de decisão paradigmática, proferida pela 3ª Seção, na qual se consignara que: [...] De se destacar, por importantíssimo, que a hipótese dos autos não contempla sequer a apreensão de drogas em poder de algum dos membros da organização criminosa mencionada, o que seria suficiente à caracterização do crime disposto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 – circunstância objetiva que a todos os agentes se comunicaria –, desde que, claro, comprovado o liame subjetivo entre os integrantes do grupo. O que aqui se vê, ao reverso, insisto nisso, é a ausência absoluta arrecadação de entorpecentes, sobretudo daqueles referidos nas aludidas conversas “grampeadas” e retratadas na denúncia e na sentença, o que impede, de consequência, a condenação dos apelantes nos termos consignados na inicial acusatória” (fls. 8.902/8.906). No caso, verifica-se que a Corte a quo afastou a condenação dos recorridos em relação ao delito de tráfico em razão da ausência de materialidade, dada a ausência de apreensão de drogas. Tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende pela impossibilidade de condenação pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. A propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, embora a acusação aponte que os documentos extraídos do telefone celular do acusado, tais como fotos, conversas por aplicativo de mensagens e interceptação telefônica, demonstrem a prática de tráfico de entorpecentes, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.095.564/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CLAREAMENTO III. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A jurisprudência recentemente pacificada pela Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que "para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, [...] é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa" (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023; sem grifos no original). 2. Como se vê, no presente caso não houve apreensão de drogas, destacando-se da denúncia que "no que pese o increpado está sendo processado por tráfico de drogas na ação penal 0050737-38.2021.8.06.0160, não há falar em dupla imputação pelos mesmos fatos, uma vez que aquela ação resta consubstanciada na apreensão de drogas, ao passo que a persecução penal que ora se deflagra, resta embasada pelo referido relatório de extração de dados" (fl. 65). 3. O Tribunal de origem ainda ressaltou que "fundamentou-se o Ministério público na devida comprovação da materialidade e autoria delitiva, a partir dos diversos elementos de prova constantes dos autos, inclusive fotos, vídeos e mensagens no próprio aparelho celular do paciente, decorrentes do Relatório de Extração constante no item 1.3.6 da cautelar 0225907-79.2022.8.06.0001, além de trechos de conversa entre outros integrantes fazendo menção ao paciente" (fl. 405). 4. Logo, não ficou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, uma vez que não houve a efetiva apreensão de droga e, consequentemente, a produção do laudo toxicológico, sendo esse meio de prova indispensável para a comprovação da materialidade no tráfico. 5. O pleito relativo à concessão de liberdade provisória, além de ser inovação recursal, não foi submetido às instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do feito por esta Corte superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 6. Agravo regimental provido. Pedido de tutela provisória incidental indeferido. (AgRg no RHC n. 188.392/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 23/4/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO NÃO VERIFICADA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACERVO PROBATÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Não ocorrendo a apreensão de drogas, imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, de rigor a absolvição. 2. Inobstante a não apreensão de entorpecentes, o acervo probatório carreado aos autos permite manter hígida a condenação quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Saliente-se, nesse contexto, o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido que para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedente. 3. Agravo regimental provido em parte. (AgRg no HC n. 968.156/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK